Что касается необходимости установления содержания обычая, при его применении в конкретном деле, дискуссия носит более оживленный характер. Так, Марти и Рэйнод205, а также Старк, Роланд et Бойер206 полагают, что сторонам всегда надлежит доказывать как сам факт существования обычая, так и его конкретное содержание. Тогда как, Леймари207 вместе с Жэстеном и Губо208 придерживаются прямо противоположной точки зрения, освобождая стороны от доказывания обычаев. Есть и "средняя" точка зрения, согласно которой, стороны должны доказывать коммерческий, профессиональный и локальный обычай, а общий обычай, известный широкому кругу лиц, не специалистов, в доказывании не
нуждается .
204 Civ. Г 27 janvier 1998, Bull, I, n° 27; JCP 98, IL 10098, note Muir Watt. - 24
novembre 1998, Bull, I, n° 327 ; JCP 99, IV, 1054 ; D. 1999, 337, note Menjucq ; R.C.
1999, 88, note B. Ancel. - Civ. lre 8 decembre 1998, Bull., I, n° 344 ; JCP 99, IV, 1174 ;
R.C. 1999, 88, note B. Ancel. ...и даже в случае, если речь идет о его косвенном
применении: Civ. 1гс 19 octobre 1999, Bull., L n° 280 ; JCP 2000, II, 10243, note Muir
Watt; Gaz. Pal. V* - 2 mars 2000, 41, note Niboyet; D. 2000, 904, note Gouband.
205 Marty et Raynaud, Droit civil, t. Ill, 2e ed., 1972, n° 115, 209.206 Starck, Roland et Boyer, Droit civil. Introduction, 3e ed., 1991, n° 855, 856.207 Leymarie, Les usages en droit commercial, these Bordeaux, 1970, p. 173.208 Ghestin et Goubeaux, op. cit., n° 510.209 Hamel, Lagarde et Jaunret, Droit commercial, t. L \a vol., 2e ed., 1980, n° 49.210 См., например: Larguier, La preuve d'un fait negatif, Rev.trim.dr.civ.,1953, 1 et s.109. - Другая интересная, на наш взгляд, проблема касается доказывания отрицательного факта (ип fait negatif ои diaboliquey. Во Франции существует достаточно сложившаяся и распространенная научная традиция полагать, что доказывание подобного факта невозможно. Отсюда тенденция на практике допускать полное освобождение от доказывания негативного факта, веря стороне, заинтересованной в его установлении, практически на слово. В этом, по мнению некоторых авторов210, имеется некоторое преувеличение. Иногда сам отрицательный факт в форме противоположного позитивного факта содержит свою непосредственную антитезу, при доказывании существования которой исключается наличие негативного факта. Так, чтобы доказать, что человек, застраховавший свою жизнь, не свел самостоятельно с ней счеты (негативный факт), надлежит установить смерть от несчастного случая или же естественную причину кончины (позитивный факт). Сложности с доказыванием негативных фактов возникают только когда такой
факт носит неопределенный характер и не содержит непосредственной антитезы211. Самый известный пример неопределенного негативного факта - это отсутствие вины.
110. - Итак, следует признать, что научные споры и разногласия на практике вызывает не сам принцип, но его применение, а еще точнее - исключения из его действия. Существование самого принципа не вызывает каких-либо сомнений и недоразумений.
Тем не менее, сказав, что предмет доказывания за редкими исключениями составляют факты, мы не описали принцип в единстве его существенных признаков, как они понимаются во французском праве.
Довольно банально говорить об этом, но факты бывают очень разные. Отмечается, что в ходе судебной деятельности для того, чтобы конкретный факт мог быть доказуем при осуществлении правосудия он должен объединять в себе два качества: А) быть спорным и Б) относимым.
А) Только спорные факты подлежат доказыванию
111. - "Факт признанный или просто не оспариваемый сторонами не нуждается в доказывании"212. Начиная с профессора Анри Мотульски, во французской правовой доктрине принято различать две основные задачи, возлагаемые на тяжущихся: указание фактов и собственно их доказывание213.
Лицо, которое получает выгоду от применения определенной правовой нормы, должно указать на факты, основывающие его субъективное право. Данное правило также четко выражено в статье 6 Нового кодекса гражданского судопроизводства Франции:
"В обоснование своих претензий сторонам необходимо указать факты, на которых они основаны"
211 Ibid.212 Н. Motulsky, Principes d'une realisation methodique du droitprive, these Lion, 1947,
n° 115; contra Deveze, Contribution a I 'etude de la charge de la preuve en matiere civile,
these Toulouse, 1980.
21*/Ш.,п°83 ets.
Считается, что на этой стадии речь не идет о доказывании в узком смысле слова. Необходимость в последнем возникает только вместе с оспариванием факта, на который ссылается одна из сторон. Факт, указанный стороной в обоснование своего права и не оспоренный в ходе рассмотрения дела по существу, должен рассматриваться как истинный (существующий).
В любом случае, кроме ситуации очевидного сговора между сторонами, французские суды не обладают правом ставить под вопрос существование фактов,
е- 214
которые не отрицаются хотя бы одним из процессуальных противников Оспаривание может следовать из простого отрицания факта, исходящего от противной стороны в процессе. Отсутствие такого отрицания, за исключением областей, касающихся публичного порядка, безусловно запрещает судье проверять действительность фактов, на которые ссылаются стороны215.
Конечно, отсутствие оспаривания вовсе не гарантирует соответствие действительности утверждений сторон о фактах, а тем более - действительности самих фактов. Поэтому иногда предлагается позволить судье контролировать достоверность утверждений, по которым тяжущиеся единогласны216.
112. - Для некоторых авторов оспаривание фактов в процессе не имеет абсолютно никакого значения с точки зрения возможности возникновения и рассмотрения судьей вопроса об их доказывании. "В действительности действиями судьи в решении вопроса о необходимости доказывания тех или иных фактов руководит вовсе не их спорный или бесспорный характер, а значение, которое имеет конкретный факт и утверждение о нем в судебном разбирательстве"218. Наконец, по мнению Кзавье Лягарда, допустить, что судья должен оставаться безучастным к тому, что не было оспорено - это забыть принципиальные требования, которым
подчиняется реализация судейских полномочии .
Однако факты, существование которых не оспаривается, именно потому не подлежат дальнейшему доказыванию, что обстоятельства дела уже установлены посредством принятия судом не оспоренного утверждения о них. При таком толковании данный принцип ни в коей мере не умаляет авторитета суда и в тоже время учитывает волеизъявление, пусть и пассивное, сторон. В основном, большинство авторов220, писавших по данной проблеме, понимали именно в таком смысле правило "только спорные факты подлежат доказыванию".
214 J. Normand, Le juge et le litige, 1965, n° 290.215 G. Goubeaux et Ph. Bihr, Ertcycl. Dalloz, Rep. dr.civ., 2e ed., V° Preuve, 1979, n° 88.216 R. Legeais, these precitee, p. 26; Tissier, Le centaire du Code de procedure civile et les
projetsde reforme. Rev.trim.dr.civ., 1906, 625 et s.
X. Lagarde, Reflexion critique sur le droit de la preuve, 1994, n° 88 et s.
218 X. Lagarde, op. cit., p. 140.219 Ibid.220 G. Goubeaux et Ph. Bihr, op. cit, n° 84 et s., p. 12; F. Terre, Introduction generate au
droit, n° 511, p. 414; J. Carbonnier, Introduction, n° 181, p. 313 ; J.-L. Bergel, Iheorie
generate du droit, n° 271, p. 291 ; J. Chevallier, La charge de la preuve, p. 76 et s.
Б) Только относимые факты подлежат доказыванию
113. - Доктрина единогласна во мнении, что "только факт относимый подлежит доказыванию"221. Традиционно, относимость факта определяют как его способность обосновывать требование или возражение, в поддержку которого он указан. Само правило, что только относимые факты включаются в предмет доказывания, обосновывается вполне очевидными рассуждениями о том, что судья не должен касаться фактов, существование которых безразлично для разрешения спора.
Тем не менее, понятие относимости факта принято рассматривать применительно к нескольким различным ситуациям222:
1) Прежде всего, речь идет о контроле утверждений сторон о фактах. Как мы выяснили (см. выше, № 111 и сл.), во французском праве стороны должны указать факты, на которых они основывают свои претензии. Тяжущийся, указывающий на факт, который не порождает желаемого правового эффекта в соответствии с правовой нормой, должен увидеть свою претензию отвергнутой, без необходимости для суда и сторон заниматься выяснением существования этого факта223.2) Далее, речь идет о контроле за связью, существующей между фактом, на который ссылается сторона, и доказательством данного факта. А точнее, речь здесь идет об "относимости" средства доказывания, приводимого в подтверждение факта. Это средство должно быть отвергнуто, если "оно не содержит сведений, позволяющих с большой вероятностью установить факт предмета доказывания"224.221 См. J. Chestin et G. Goubeaux, Introduction generate, in Traite de droit civil, n° 576, p.222 Также существует демаркационная линия между "узким" и "широким" смыслом
данного понятия. Здесь мы рассматриваем "относимость" в максимально широком
значении, оставляя проводимое иногда во французской теории разделение между
"относимым", "решающим" и, наконец, "допустимым" фактом (Cf. Beudant et
Lerebours-Pigeonniere, t. IX par G. Lagarde et R. Perrot, n° 1167 et s.), вне рамок
настоящего исследования. Заметим лишь, что спор здесь носит во многом
спекулятивный характер, касаясь исключительно используемой терминологии.
223 Н. Motulsky, these precitee, n° 84 et s.224 Ch. Aubry et Ch. Rau, op. cit., t. XIL 6e ed., par Paul Esmein, 1958, § 749, p. 68.
Кроме того, в этом же смысле: М. Planiol et G. Ripert, op. cit., t. VI, 1931, n° 1415 ; R.
Beudant et P. Lerebours-Pigeonniere, op. cit, t. IX, 2e ed., 1953, n° 1169.
3) Контроль относимости касается также полезности (необходимости)
установления факта, доказательства которому представляются, с точки зрения уже
собранной информации. В этом смысле отсутствие относимости предполагает, что у
судьи сложилось определенное и ясное убеждение, и что факт, доказывание которого предлагается одной из сторон, не в состоянии изменить его позиции225.
4) Наконец, оценка относимости распространяется на контроль за возможностью эффективного доказывания факта. Так, доказывание фактов посредством неэффективных средств, как, например, при запоздалом проведении экспертизы, не будет относимым и поэтому судом во внимание приниматься не должно.2° Россия: в правильном направлении225 Такое понимание понятия "относимости" фактов соответствует понятию
"достаточности" доказательств, выделяемому в российской теории доказательств.
226 Что, впрочем, не исключает активной позиции сторон при правовой
квалификации их отношений. В том числе, такая активность может заключаться в
обосновании неприменимости конкретных норм в силу их отмены, противоречия
другим нормативным актам, обладающим большей юридической силой и т.д.
Очевидно, что в этом случае речь идет о л-вшм-доказательственной деятельности,
также направленной на убеждение судьи.
114. - Российское процессуальное законодательство однозначно требует от сторон доказать факты, лежащие в основании их требований и возражений (п. 1 ст. 56 ГПК, п. 1 ст. 65 АПК). Сам позитивный закон доказыванию не подлежит - в России суд тоже "знает Право" и обязан его применить в зависимости от природы и содержания, установленных посредством доказывания, правоотношений сторон (ст. 13 АПК, ст. 11 ГПК). Даже при отсутствии правовых норм, применимых к отношениям сторон, российский суд обязан разрешить дело исходя из норм, регулирующих сходные отношения (аналогия закона), а отсутствии таковых - разрешить дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права). Очевидно, что при наличии обязанности у суда разрешить дело в соответствии с законом, содержание последнего устанавливается им самим вне рамок доказывания226.115. - Некоторые нюансы имеет применение норм иностранного права. Недавняя большая реформа процессуального законодательства по-новому расставила здесь акценты. Так, ранее, в соответствии со статьей 12 АПК РФ 1995 года, именно на суд возлагалась обязанность установить существование и содержание норм иностранного права, подлежащих применению в конкретном деле. Иначе говоря, законодатель и раньше относил иностранное право к вопросам права, не распространяя на него общее правило о необходимости доказывания. В
настоящее время данный принцип нашёл подтверждение и дальнейшее развитие в новейшем процессуальном законодательстве (ст. 14 АПК). Закон не только возлагает на сам суд обязанность убедиться в существовании и содержании норм иностранного права, но также определяет допустимые источники информации, подтверждающие данные обстоятельства. Несомненно, что такой подход формально в большей степени соответствует правилу jura novit curia, хотя практически способен замедлить осуществление правосудия по делам с применимым иностранным правом227.
Дополнительная конкретизация указанных процессуальных норм осуществляется в статье 1191 ГК РФ, предусматривающей право лиц, участвующих в деле, представлять документы, подтверждающих содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, или иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.
В то же время, насколько вышеизложенное правило позитивно, настолько вызывает недоумение положение той же статьи ГК и пункта 2 ст. 14 АПК, предоставляющих суду возможность возложения бремени доказывания содержания норм иностранного права по требованиям из предпринимательской деятельности на сами стороны. Как нам представляется - это отзвук англо-саксонской правовой концепции, требующей доказывания иностранного права. Однако право, даже иностранное, не меняет своего существа и в рамках континентальной правовой традиции не рассматривается как простой вопрос факта.
Полагаем, что в целом российское законодательство исходит из необходимости проверки иностранного права, хотя и не сводит этот процесс к ординарному
доказыванию
Возражения вызывает пункт 3 названной статьи, т.к. создает предпосылки для уклонения судов от применения иностранного права. В случаях, когда такое право является единственно применимым, в соответствии с коллизионными нормами международного частного права, отказ суда от их использования при решении дела по мотиву невозможности установить его существование и содержание противоречит международным обязательствам России, воле сторон и по существу означает отказ в правосудии. На наш взгляд, следует заменить данную норму на правило, позволяющее сторонам в субсидиарном порядке приводить доказательства существования и содержания, подлежащего применению иностранного права. 2 8 В мировой практике применения иностранного права выделяются два основных варианта: 1) иностранный закон рассматривается как вопрос факта и подлежит доказыванию в общем порядке (Англия, США) или как вопрос права, что в принципе также не исключает его проверки, но которая может быть в этом случае обязательной (Австрия, Италия) или нет (Германия, Франция). См. дополнительно: Шак X., Международное гражданское процессуальное право, М., Бек, 2001. С. 319-
Удивительно, что новый ГПК 2002 года вообще выпускает из виду вопрос об установлении содержания иностранных норм, могущих применяться при рассмотрении гражданских дел в общих судах. В современных условиях, когда с каждым годом растет количество судебных споров с иностранным элементом,
г " 229
оставлять эту проблему неурегулированной, по меньшей мере, неоправданно
Фактически для получения соответствующей правовой информации гражданские суды должны использовать механизмы, предусмотренные международными соглашениями России с другими государствами о правовой помощи230. Кроме того, в настоящее время в связи с усилением процессов мировой интеграции, представляют интерес многосторонние международно-правовые акты, существенно упрощающие стандартный консульский или дипломатический путь получения правовой информации, для государств-участников соответствующих соглашений. Речь, в частности, идет о Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства от 7 июня 1968 года и Дополнительном протоколе к ней от 15 марта 1978 года231, а также Московском
321; Тимохов Ю. А., Применение иностранного права в практике российских судов II Международное частное право. Современная практика. М., 2000. С. 17-21; Ануфриева Л.П. Международное частное право, т. 3, М., Бек, 2001. С. 332 и сл.229 Временное восполнение законодательного пробела здесь должно состоять, на наш
взгляд, в субсидиарном применении соответствующих положений арбитражного
процессуального законодательства. Значительное сходство процессуальной формы,
в которой обеими юрисдикциями осуществляется правосудие, дает для этого все основания.
230 Обмен правовой информацией, как правило, через органы юстиции или
прокуратуры предусматривает абсолютное большинство двусторонних соглашений
РФ о правовой помощи и, в частности, с Китаем, Египтом, Испанией, Ираном,
Италией, Кипром, Болгарией, Грецией, Финляндией, Венгрией, Северной Кореей,
Кубой, Латвией, Литвой, Эстонией, Молдавией, Монголией, Польшей, Румынией,
Чехией, Словакией, Югославией.
231 Помимо России в ней принимают участие: Германия, Австрия, Бельгия, Кипр,
Коста-Рика, Дания, Испания, Франция, Великобритания (вкл. Джерси), Греция,
Исландия, Италия, Лихтенштейн, Люксембург, Мальта, Норвегия, Нидерланды,
Португалия, Швеция, Швейцария, Турция. (Дополнительный протокол подписан
теми же странами, кроме: Германии, Коста-Рики, Греции, Исландии, Лихтенштейна,
Мальты, Швейцарии и Турции).
232 Другие участники: Азербайджан, Армения, Беларусь, Грузия, Казахстан,
Кыргызстан, Молдова, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан, Украина. Данное
соглашение представляет особый интерес т.к. предусматривает обмен правовой
информацией через национальные электронной базы создаваемые странами-
участницами, организованной по принципу "каждый с каждым" и "каждый со
всеми".
соглашении об обмене правовой информации от 21 октября 1994 года
116. - Что касается доказывания обычаев, то здесь отсутствует сколько-нибудь значимая традиция в решении вопроса об установлении факта их существования и содержания. АПК лишь косвенно упоминает о применении обычаев делового оборота к отношениям сторон, ограничивая его только случаями, прямо предусмотренными федеральным законом. Оставляя в стороне спорность самого ограничения как такового, заметим, что данный вопрос представляется в российской правовой системе еще более сложным, чем в отношении иностранных норм, и он никак не решен. Такой вывод следует хотя бы из того, что Гражданский кодекс (п. 1 ст. 5) определяет обычай делового оборота исключительно при помощи оценочных категорий.
Ясно, что суду в случае, если сторона ссылается на обычай делового оборота и закон допускает его применение, предстоит убедиться в наличии целого ряда обстоятельств с тем, чтобы с большой степенью вероятности сделать вывод о существовании обычая. Так, например, чтобы ответить на вопрос о том, что некое правило поведения является сложившимся, предстоит установить обстоятельства его возникновения и действия, период времени, в течение которого применяется данное правило (устойчивость правила), отсутствие существенных противоречий в практике его использования предпринимателями (единство правила). Чтобы установить широту применения правила, необходимо удостовериться, во-первых, в многократности его использования и, во-вторых, распространенности его в предпринимательской среде, когда оно является повседневным для многих коммерсантов, занятых сходными видами деятельности, чем тот, из которого возник спор, потребовавший обычного регулирования. С учетом же того, что обычаи зачастую имеют устный характер, с самого начала встает проблема установления адекватного содержания правила, претендующего на роль обычая делового оборота. Иначе, чем посредством доказывания никакие из данных обстоятельств не установить. В тоже время, полагаем, что в ситуации, когда ни одна из сторон не оспаривает само факта существования обычая и его содержания, суду нет смысла пускаться в длительные и возможно безрезультатные поиски истины, а разрешить дело так, как об этом договорились стороны, признавая некую формулу поведения как обычай (т.е. доказав его).
117. - С точки зрения сторонников наличия в гражданском судопроизводстве принципа объективной истины, бесспорность юридического факта не должна иметь никакого значения с точки зрения освобождения от доказывания. Поэтому, факты,
не оспоренные сторонами, доказываются в общем порядке, т.е. бесспорности фактов в процессуальном смысле не существует233.
В тоже время позиция некоторых авторов была изначально более дифференцированной. Так, например, проф. М.А. Гурвич указывал, что суд проверяет бесспорные факты только при сомнении в их истинности, в отсутствии которых можно обойтись и без доказывания234. Ряд советских процессуалистов исходили из узкого понимания бесспорности фактов. Таковая складывается из положительного признания факта стороной и его принятия судом235. Лишь после принятие судом признания стороной факта, последний освобождался от доказывания. Однако, позднее, проф. СВ. Курылев справедливо заметил, что по своей юридической природе признание - это доказательство и, как таковое, не ведёт к освобождению от доказывания и, следовательно, не может являться условием бесспорности фактов .
118. - Современное процессуальное законодательство связывает наличие у фактов предмета доказывания качеств бесспорности с их положительным признанием стороной или достижением между сторонами соглашения о фактических обстоятельствах дела (ст. 70 АПК, п. 2 ст. 68 ГПК). Такое признание освобождает сторону от их дальнейшего доказывания. При этом закон требует формализации сделанного признания факта путём внесения сведёний об этом в протокол и удостоверения их подписями сторон. Отсутствие возражений в отношении фактов, утверждаемых другим участником процесса, ещё не означает, таким образом, их признания стороной и не освобождает их от доказывания в общем порядке.
Клейман А.Ф., Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском пр
2 Гурвич М.А_, Лекции по советскому гражданскому процессу, М., 1950. С 102119.235 Юдельсон К.С, Проблема доказывания в советском гражданском процессе, М., 1951. С 204-208; Пучинский В.К., Признание стороны в советском гражданском процессе, М., 1955. С. 39-43.2 6 Курылев СВ., Объяснения сторон как доказательство в советском гражданском процессе, М., 1956. С. 116-152; Курылёв СВ., Основы теории доказывания в советском правосудии, Минск, 1969. С. 92-93.
§ 3. - Приоритет письменного доказательства
1° Франция: верность традициям... или застой?119. - Истоки приоритета письменного доказательства во Франции находятся в старофранцузском праве. Своё нормативное подтверждение данный принцип впервые получил в Ордонансе дэ Мулана237 (Fordonnance de Moulins), появившегося в феврале 1566 года и дополненного большим Ордонансом о гражданском судопроизводстве 1667 года238. В то время, законодатель, требуя письменный акт, выражал свое явное недоверие к доказательству свидетельскому. Хотя следует признать, что требование письменного доказательства, введенное с 1566 года, заменило обратное ему по смыслу правило "свидетели превосходят буквы"239 ("temoins passent lettres").
Разработчики Кодекса Наполеона, действующего и поныне, также четко определили правила, которым надлежит следовать для установления существования юридических актов240. Вдохновившись системой легальных доказательств, они решают, что доказывание юридических актов не должно быть свободным: в принципе, требуется письменный документ. Часть 1 статьи 1341 ФГК предусматривает в этой связи:
"Должны быть совершены у нотариуса или в простой письменной форме все акты, независимо от их предмета, даже добровольное хранение, если их сумма или стоимость превышает установленну ю декретом, а какое-либо доказывание против или помимо содержания таких актов, а равно того, что было сказано до, во время или после их совершения, посредством
" - 241
Recueil general des anciennes his francaises depuis I 'an 420jusqu 'a la revolution de 1789, Paris, 1829, L XIV, n° 110, p. 189 et 203. Данный нормативный акт требовал письменное доказательство для "всех сделок и отношений, превышающих сумму или ценность в сто ливров, выплачиваемых единовременно ... при этом всякое доказывание посредством свидетелей помимо содержания договора, ни того, что было сказано или совершено до, во время и после его совершения, не допускается".
238 Recueilprecite, t. XX, article 2 : "должны совершаться у нотариуса или в простой
письменной форме все акты на сумму или стоимость более ста ливров, включая
добровольное хранение, а всякое свидетельское доказательство против или помимо
содержания таких актов не допускается, даже если речь идет о меньшей сумме или
стоимости..."// Recueil general des anciennes lois franqaises depuis I 'an 420jusqu 'a la
revolution de 1789, Paris, 1829, t. XVIIL p. 137
239 Ch. Aubry et Ch. Rau, op. cit., t. XII, 6e ed., par Paul Esmein, 1958, § 762.240 О разделении во французском праве на юридические акты и юридические факты
см. выше, № 39 и след.
241 В связи с заменой национальной валюты (франка) на евро, данная сумма с 1
января 2002 года определена декретом п° 2001-476 от 30 мая 2001 г. (ст. 1) в размере
800 €. Ранее эта сумма равнялась 5 000 F (ст. 1 Декрета п° 80-533 от 15 июля 1980
