Введение
Актуальность темы
"Жить в эпоху "поздней современности" ... значит жить в мире случайности и риска - неизменных спутников системы, стремящейся к установлению господства над природой и рефлексивному творению истории."1
Риск в наши дни определяет все стороны жизни человеческого общества, которое, по утверждению немецкого социолога Ультриха Бека, следует именовать "обществом риска"2. "Риск есть нормальное, а не исключительное состояние явлений и процессов, устойчивое состояние мира, один из способов его изменения и развития."3
Риск свойственен любым общественным и экономическим процессам; в
частности, риск сопровождает любое вложение средств в какое-либо предприятие.
Соответственно, исследование различных аспектов риска является абсолютно
естественным в современных условиях, так как "риск и нестабильность -
] естественное качество мира"4.
} В рамках настоящей диссертации автор намерен обратиться к особой
категории рисков, которые сопровождают международное движение капитала, - к некоммерческим рискам, обычно связанным с агрессивным поведением того государства, куда потенциальный инвестор планирует осуществить капиталовложение.
Некоммерческие риски являются, по глубокому убеждению автора, основным компонентом так называемого "инвестиционного климата" государства, принимающего инвестиции (далее - принимающее государство или страна-
1 Гидденс Э. Судьба, фатализм, роковые моменты. // Альманах THESIS, 1994. № 5. С. 107. 1 См.: Бек У. От индустриального общества к обществу риска. // Альманах THESIS, 1994. № 5. С. 161 - 168.
3 Андреева О.А. Риск и нестабильность // Социально-политический журнал. М., 1997. № 3. С. 79.
4 Там же. С. 77.
реципиент). Именно уровень и потенциал некоммерческих рисков определяет решение международных компаний и иных инвесторов при рассмотрении вопроса об осуществлении капиталовложений в экономику той или иной страны.
Иными словами, проблема некоммерческих рисков бесспорно является ключевой в обширном спектре вопросов, связанных с осуществлением международных инвестиций. Эта проблема является особенно острой в случае инвестиций в так называемые развивающиеся рынки {emerging markets), к которым пока, к сожалению, принято относить и Россию.
Важность и актуальность вопросов, связанных с некоммерческими инвестиционными рисками, подтверждаются наличием обширной международной арбитражной практики по разрешению споров, связанных с наступлением рассматриваемой категории рисков, а также международного нормотворчества, выразившегося в первую очередь в разработке и принятии двух международных конвенций - Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 года и Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 года.
В данном контексте следует также отметить интерес к рассматриваемой проблеме со стороны международных организаций, в первую очередь входящих в группу Всемирного банка. Деятельность целого ряда институтов, таких как Международное агентство по гарантиям инвестиций, Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, собственно Всемирный банк, в той или иной степени направлена на защиту иностранных инвестиций от некоммерческих рисков.
С вопросами, связанными с наступлением некоммерческих рисков, в последнее время приходится сталкиваться не только организациям, обладающим специальной компетенцией, но и Организации Объединенных Наций. В частности, Советом Безопасности ООН был создан механизм удовлетворения претензий иностранных инвесторов, понесших убытки в связи с войной в Персидском заливе в 1990 -1991гг.
Таким образом, некоммерческие риски представляют собой одну из важнейших проблем, рассматриваемых на международном уровне и находящихся в центре внимания международных организаций, включая Организацию Объединенных Наций.
Следует также отметить особое значение указанной проблемы для Российской Федерации, так как:
• во-первых, Россия все еще стоит перед необходимостью существенного улучшения инвестиционного климата, что, в первую очередь, предполагает принятие мер по снижению вероятности наступления некоммерческих рисков;5 и
• во-вторых, данная проблема должна учитываться российскими частными инвесторами при осуществлении ими (законных, с точки зрения российского валютного и налогового законодательства) инвестиций в страны "третьего мира".6
В связи с этим можно сделать вывод, что проблема некоммерческих рисков весьма актуальна как для органов, формирующих политику государства, так и для частных инвесторов. При этом решение практических вопросов, стоящих перед государством и предпринимателями невозможно без теоретического осмысления природы таких рисков, в первую очередь с точки зрения правовой науки.
5 Несмотря на то что, уровень некоммерческих рисков в России в настоящее время снижается (к такому выводу пришли руководители 82% работающих в России иностранных компаний, опрошенных исследовательской группой The Economist Intelligence Unit (см. Гордеев А., Каика 3. Иностранцы довольны Россией. // Ведомости. 2001. 30 марта. С. А1)), вероятность наступления таких рисков в Российской Федерации остается достаточно высокой.
6 Автор специально подчеркнул данный аспект, так как российские инвесторы, очевидно, являются менее искушенными в вопросах зашиты своих капиталовложений за рубежом, чем инвесторы из западных стран. В то же время, развитие бизнеса крупных отечественных корпораций требует приобретения зарубежных активов. В качестве примера подобного рода инвестиций российских компаний можно указать концессию холдинга "Русский алюминий" на разработку месторождения бокситов в западно-африканской
1 Автор осознает, что полноценное юридическое исследование
некоммерческих рисков невозможно в отрыве от иных областей знания. Для
I
! решения стоящих перед автором задач необходимо обратиться не только к
i
| международному и гражданскому праву, но и к основам философских,
| экономических и социальных понятий, таких как "риск", "неопределенность",
| "инвестиционный климат" и проч.
Иными словами, автор считает крайне актуальным правовой анализ природы некоммерческих рисков и способов защиты иностранных инвестиций от указанных рисков, при этом для проведения полноценного теоретического исследования необходимо также затронуть вопросы, относящиеся к смежным областям знания (в первую очередь, к философии и экономической науке).
Цель и задачи исследования
В связи с общетеоретической и практической актуальностью вопросов, связанных с некоммерческими рисками, автор приложит усилия к тому, чтобы осознать философско-правовые начала поставленной проблемы, а также проследить ее эволюцию.
Особый интерес с теоретической точки зрения представляет правовая природа некоммерческих рисков. Автор считает, что для целей настоящего исследования необходимо установить юридический смысл понятия "некоммерческие риски", ранее воспринимавшегося в основном с экономической точки зрения (как это будет отмечено ниже), так как эффективный правовой анализ вопросов, связанных с защитой иностранных инвестиций невозможен при отсутствии четкого понимания того, что собой представляют некоммерческие риски с точки зрения права.
Таким образом, вопрос о природе некоммерческих рисков является ключевым среди множества теоретических проблем, связанных с защитой
Республике Гвинея (см. Новолодская С. Гвинейский проект "Русского алюминия" // Ведомости. 2001. 21 февраля. С. Б2, "Русал" расширяет присутствие в Гвинее // Ведомости. 2001. 16 апреля. С. Б1).
иностранных инвестиций, именно поэтому данный вопрос вынесен в заглавие настоящей диссертации.
Помимо рассмотрения природы некоммерческих рисков, автор намерен обратиться к анализу вопросов правовой защиты иностранных инвестиций от таких рисков, выделив:
• во-первых, "пассивную" защиту капиталовложений на основании норм, установленных международными договорами и международно-правовыми обычаями;
• во-вторых, использование материально-правовых механизмов, призванных снизить вероятность наступления некоммерческих рисков или нейтрализовать их последствия; и
• в-третьих, судебную или арбитражную защиту прав инвесторов, установленных как международным правом (и составляющих указанную выше "пассивную" защиту инвестиций), так и внутренним правом принимающего государства.
Именно три указанных выше "уровня" защиты капиталовложений определят структуру настоящей работы.
Таким образом, целью данного исследования является анализ правовой природы некоммерческих рисков и правовых способов защиты иностранных > ! инвестиций от указанной категории рисков.
Методология и источники
Методологической основой настоящей работы являются методы анализа и синтеза, а также сравнительный и системный методы. При исследовании предмета настоящей диссертации автор намерен использовать достижения философии, права, экономики, социологии и иных общественных наук.
Среди источников настоящего исследования следует назвать:
• во-первых, международные нормативные правовые акты: многосторонние и двусторонние межгосударственные или межправительственные соглашения, а также нормативные правовые акты, относящиеся к внутреннему законодательству;
• во-вторых, акты и иные официальные документы международных организаций, таких как Организация Объединенных Наций, Всемирный Банк, Международное агентство по гарантиям инвестиций и др.;
• в-третьих, решения международных третейских судов, национальных судов, а также международных квази-арбитражных организаций;
• в-четвертых, доктринальные исследования отечественных и зарубежных : авторов, посвященные вопросам некоммерческих рисков, смежным ¦ правовым вопросам, а также исследованию философских и
1
! экономических и социологических категорий риска и неопределенности.
! Обратившись к четвертой группе источников, автор должен отметить, что
i
j концептуальная основа настоящей работы связана с исследованиями Фрэнка Найта
I (одного из основных исследователей проблемы риска и неопределенности в
экономической науке), Ультриха Бека (исследовавшего социологические аспекты
указанной проблемы) и О.А. Андреевой (исследовавшей философскую природу
риска и нестабильности).
Среди основных источников в области отечественной правовой науки V . следует указать основополагающие труды по международному частному праву
М.М. Богуславского и В.П. Звекова; работы по вопросам регулирования и защиты ; иностранных инвестиций М.М. Богуславского и Н.Г. Дорониной; исследования
! отдельных вопросов интересующей нас проблемы, в частности, труды Г.Е. Вилкова
и В.А. Белова, содержащие анализ проблемы национализации иностранной ! собственности, работы Е.Г. Пащенко и В.В. Силкина, К.Е. Турбиной, а также
Н.Г. Дорониной и Н.Г. Семилютиной, посвященные страхованию иностранных
инвестиций от некоммерческих рисков, труды М.Г. Розенберга,
М.М. Богуславского, И.С. Зыкина, Н.Г. Дорониной и Н.Г. Семилютиной, содержащие анализ арбитражной и судебной практики, в том числе с участием иностранных инвесторов и др.
Обратившись к зарубежной англоязычной правовой литературе в области проблемы некоммерческих рисков, необходимо назвать сравнительно недавнее всеобъемлющее исследование Стивена Кинселлы и Пола Комо; работы Клэр Хилл, Терри Хэлмака, посвященные общим вопросам природы некоммерческих рисков; работы Томаса Вельде и Аббы Коло, содержащие анализ отдельных аспектов экспроприации иностранной собственности, включая вопросы так называемой "де-факто экспроприации"; статьи Николаса Бадца и Ноама Айяли, посвященные страхованию иностранных инвестиций от некоммерческих рисков; работы д-ра Натана, д-ра Джамаля Сейфи, Эммануэля Гэйларда, анализирующие и комментирующие практику урегулирования споров между иностранными инвесторами и принимающими государствами, и многие другие работы, посвященные различным аспектам правовых вопросов, связанных с проблемой некоммерческих рисков.
Таким образом, круг источников нашего исследования достаточно широк, что позволяет автору рассмотреть все аспекты проблемы некоммерческих рисков, как на теоретическом так и на практическом уровне.
Научная новизна
На основании проведенного автором анализа работ отечественных ' ' исследователей автор пришел к выводу, что в настоящее время, несмотря на
обилие трудов в области регулирования и защиты иностранных инвестиций, в отечественной правовой литературе отсутствует полноценное всеобъемлющее исследование правовой природы некоммерческих инвестиционных рисков.
Данная тема изначально имела ярко выраженный экономический уклон. В частности, одно из первых в нашей стране исследований некоммерческого риска (Политический риск: анализ, оценка, прогнозирование, управление. Под ред.
Султанова Ш.З. М., 1992) рассматривает указанную группу рисков в основном с точки зрения экономической науки.
Что касается указанных выше работ российских юристов, то автор вынужден констатировать, что в поле зрения исследователей попадали в основном отдельные аспекты интересующей нас проблемы, такие как страхование капиталовложений от некоммерческих рисков, урегулирование споров между инвесторами и принимающими государствами, вопросы национализации иностранной собственности и проч.
Зарубежная (в частности, англоязычная) литература содержит несомненно больший объем работ по вопросам некоммерческих рисков. Однако, автор (на основании анализа той части иностранного правового массива, с которой автору удалось познакомиться) пришел к выводу, что научные теоретические исследования, посвященные некоммерческим рискам, находятся в меньшинстве по сравнению с огромным количеством практических, прикладных работ на ту же тему. Кроме того, несмотря на то, что в отличие от представителей российской правовой науки, зарубежные, в частности, американские авторы исследовали проблему некоммерческих рисков в целом, а не только ее отдельные элементы, таких исследований не очень много, и их работы обладают определенной спецификой, связанной со страной происхождения таких авторов. (Так, являющаяся одним из последних комплексных исследований проблемы некоммерческих рисков книга Стивена Кинселлы и Пола Комо7 в основном сориентирована на американскую аудиторию).
Настоящая диссертация представляет собой первое в отечественной правовой литературе комплексное исследование правовой природы некоммерческих рисков и способов правовой защиты иностранных инвестиций от указанной группы рисков.
7 Comeaux P.E., Kinsella N.S. Protecting Foreign Investments under International Law: Legal Aspects of Political Risk. New York. 1997.
На защиту выносятся следующие положения:
1. Автором сделан вывод о том, что некоммерческие риски представляют собой особую правовую категорию, отличную (как показал анализ российского гражданского законодательства) от таких традиционных институтов, как обстоятельства непреодолимой силы и существенное изменение обстоятельств.
2. Некоммерческие риски непосредственно связаны с (прямыми или косвенными) действиями принимающего государства, которые причиняют ущерб иностранным инвесторам, осуществившим капиталовложения в экономику страны-реципиента. Такие действия принимающего государства могут заключаться в принятии нормативных правовых актов, ущемляющих имущественные интересы иностранных инвесторов, в осуществлении экономической политики или в проведении в жизнь определенных политических решений, таких как начало боевых действий или провоцирование гражданских беспорядков.
3. Автором предлагается следующая классификация некоммерческих рисков, в рамках которой выделяются: во-первых, политические риски, связанные с действиями принимающего государства, непосредственно влияющими на возможность иностранных инвесторов владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом; во-вторых, экономические риски, связанные с существенным изменением экономической ситуации в принимающем государстве или с отказом принимающего государства выполнять свои имущественные обязательства перед иностранными инвесторами в полном объеме в связи с такими существенными изменениями; и, в-третьих, события, носящие характер политического насилия, вызванного решениями и действиями компетентных органов принимающего государства.
4. Правоотношения по страхованию иностранных инвестиций от некоммерческих рисков носят комплексный характер и сочетают в себе элементы частного и публичного права. Кроме того, в рамках таких правоотношений выделяются основные правоотношения (между страховщиком и страхователем) и дополнительные правоотношения (между страховщиком и принимающим
*
10
государством по реализации прав, перешедших к страховщику в результате суброгации).
5. Страхование иностранных инвестиций от некоммерческих рисков представляет собой вид имущественного страхования, известный российскому гражданскому законодательству. Страхованию иностранных инвестиций от некоммерческих рисков свойственны специфические черты, связанные с субъектным составом правоотношения, объектом страхования и вопросами суброгации. На страхование иностранных инвестиций от некоммерческих рисков распространяются нормы российского гражданского законодательства о страховании предпринимательского риска.
6. Страхование иностранных инвестиций от некоммерческих рисков является единственным эффективным механизмом материально-правовой защиты инвестиций от некоммерческих рисков, позволяющим снизить вероятность наступления указанных рисков или нейтрализовать последствия таковых.
7. Анализ и оценка практики по разрешению инвестиционных споров Международным центром по урегулированию инвестиционных споров, Ирано-американским претензионным трибуналом, Компенсационной комиссией ООН и иными институтами, проведенные с целью установления существующих в мировой практике подходов к решению проблем, связанных с некоммерческими рисками, свидетельствуют о возможности использования таких подходов в российской законодательной, правоприменительной и научной деятельности.
8. Международный центр по урегулированию инвестиционных споров является одним из самых эффективных арбитражных институтов с точки зрения защиты прав и законных интересов иностранных инвесторов. В связи с этим одной из наиболее приоритетных задач российского государства является скорейшая ратификация Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, что, с одной стороны, позволит иностранным инвесторам, осуществляющим капиталовложения в российскую экономику, обращаться ко всем процедурам урегулирования споров с Российской
11
Федерации в рамках Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, и, с другой стороны, сделает Россию более привлекательной для иностранного капитала.
9. Для полноценной защиты иностранных инвестиций от некоммерческих рисков необходимо сочетание правовых гарантий, содержащихся в нормах и принципах международного права (закрепленных в международных соглашениях, актах ООН или представляющих собой правовые обычаи), материально-правовых механизмов защиты инвестиций и механизмов процессуальной защиты прав инвесторов.
•|1 10. Для улучшения инвестиционного климата в Российской Федерации
I ! необходимо проводить последовательную политику, направленную на исключение
причин возникновения некоммерческих рисков, а также на максимальное использование признанных международных механизмов защиты иностранных инвестиций, включая поддержку международных программ страхования инвестиций и предоставление инвесторам возможности обращаться в признанные международные институты по урегулированию инвестиционных споров (в первую очередь, в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров) и добиваться исполнения в Российской Федерации решений таких институтов.
Практическая значимость диссертации
Выводы и предложения, содержащиеся в диссертации могут быть использованы при разработке государственной политики в области привлечения иностранных инвестиций, а также в законотворческой работе.
Положения диссертации могут оказаться полезными при практической оценке потенциальных рисков в процессе планирования осуществления капиталовложений в экономику иностранного государства.
Кроме того, выводы, сделанные автором в рамках настоящей работы, могут использоваться в научных исследованиях и в преподавании курса международного частного права, международного публичного права, а также гражданского права.
12 Глава 1. Правовая природа и виды некоммерческих рисков
В рамках настоящей главы автор попытается проанализировать и определить понятие некоммерческого риска в международных инвестиционных отношениях, под которыми автор понимает осуществление частным инвестором инвестиций на территории иностранного государства8. Нашей задачей является осознание природы и содержания некоммерческих рисков, автор попытается построить классификацию таких рисков (основанную исключительно на правовых критериях), а также отметить те принципы защиты инвестора от подобных рисков, которые существуют в обычном и договорном международном праве.
В рамках настоящей главы нам следует определить основные понятия, необходимые автору для дальнейшего исследования. В первую очередь, следует поставить все точки над "i" в вопросах, связанных с базовой терминологией. В англоязычной правовой литературе (которая будет обильно цитироваться в настоящей работе), а также в появившихся за последние несколько лет работах отечественных авторов, посвященных различным аспектам интересующей нас проблемы9, для обозначения основополагающего для настоящего исследования понятия используется термин "political risk" или "политический риск".
8 Термин "инвестиция" (англ. - investment) является синонимом термина "капиталовложение" (см. Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., 1996. С. 53) и понимается нами как "акт инвестирования", то есть вложения средств в приобретение определенного имущества или имущественных прав (см., например: Fisher J., Bewsey J, The Law of Investors Protection. Sweet & Maxwell Ltd. 1997. P. 3). Более консервативным определением данного термина является, предлагаемое в одном из самых уважаемых американских юридических словарей - Black's Law Dictionary - определение инвестиций как "расходование средств на приобретение имущества или иных активов с целью получения дохода" ("an expenditure to acquire property or other assets in order to produce revenue") (Black's Law Dictionary 6th Edition. St. Paul. (U.S.A.). 1996. P. 825). При этом под "иностранными инвестициями" понимается "экономическое явление, которому по воле законодателя может придаваться значение правовой категории с целью регулирования определенного круга отношений" (Доронина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций (постановка проблемы и варианты решения). Дисс. д-ра юрид. наук. М, 1996. С. 159).
9 См., например, Пащенко Е.Г., Силкин В.В. Международное страхование инвестиций от политических рисков (на примере МИГА). // Московский журнал международного права. 1999. № 3, Турбина К.Е. Инвестиционный процесс и страхование инвестиций от политических рисков. М., 1995.
13
Автор считает более предпочтительным (как следует из названия настоящей диссертации) термин "некоммерческий риск". Причин этому несколько:
• термин "некоммерческий риск" является достаточно традиционным для российской правовой доктрины1";
• данный термин используется в российском законодательстве (см. статью 970 Гражданского кодекса Российской Федерации11); кроме того,
• для целей классификации, предложенной автором в настоящей главе политическими рисками следует именовать узкую группу рисков (также именуемую "государственными рисками"), входящую в состав общего понятия некоммерческих рисков (см. §3 настоящей главы).
Таким образом, автор склонен утверждать, что термин "некоммерческий риск" является более предпочтительным в качестве обозначения общей группы рисков, являющейся предметом данного исследования. (Следует, однако, оговорится, что при цитировании работ авторов, придерживающихся иных взглядов на данный терминологический вопрос, будет использоваться терминология цитируемых произведений).
Как уже было отмечено во Введении, некоммерческие риски традиционно рассматриваются с позиций экономической науки. Тем не менее, с точки зрения автора, весьма актуальным является анализ данного вопроса с правовых позиций, при этом, логически первым шагом в рамках такого анализа должно быть определение некоммерческих рисков как правового понятия. Дополнительным
10 См., например, Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Российское законодательство об иностранных инвестициях и проблема страхования некоммерческих рисков иностранных инвесторов. // Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995. С. 111 - 120.
11 Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть первая) № 51-ФЗ от 30 ноября 1994 г. (в редакции от 8 июля 1999 г.) // СЗ РФ. 5.12.1994. № 32. Ст. 3301, Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть вторая) № 14-ФЗ от 26 января 1996 г. (в редакции от 17 декабря 1999 г.) // СЗ РФ. 29.01.1996. № 5. Ст. 410 (Гражданский кодекс (Часть первая) и Гражданский кодекс (Часть вторая) далее совместно именуются ГКРФ).
14
стимулом в разработке данного правового понятия является тот факт (также отмеченный во Введении), что этот вопрос не привлекал серьезного внимания российских правоведов, в связи с чем отечественная правовая доктрина не содержит большого количества работ на эту тему.
Таким образом, целью настоящей главы является попытка определить правовую природу, а также сформулировать понятие и проанализировать содержание некоммерческих рисков, рассмотрев настоящий вопрос в контексте российского гражданского и международного права. При этом, прежде чем приступить собственно к правовому анализу понятия некоммерческого риска, необходимо определить, что представляет собой риск как научное, философское понятие.
§ 1. Понятие риска и некоммерческого риска с точки зрения философии
: ¦ Анализ научных взглядов по поводу природы и содержания риска
! : показывает, что попытка сформулировать, что такое риск с научной точки зрения
1 , представляется несколько проблематичной. Никлас Луман, представитель
| | социологической науки, писал, в своей статье "Понятие риска": "Если пытаешься
(¦ • определить понятие риска, то впечатление такое, будто заехал в густой туман, где
|; • видимость не дальше бампера машины".12
; ; Луман утверждает, что зачастую проблема определения понятия риска не
: постигается должным образом, а существующие дефиниции, определяющие риск,
как "потенциал реализации нежелательных, неблагоприятных последствий для человеческой жизни, здоровья, собственности или среды" или как "меру нежданной опасности" раскрывают только некоторые стороны понятия.13
I Действительно, обратившись к литературе, посвященной исследованию
риска, можно обнаружить множество определений, коренным образом,
12 Луман Н. Понятие риска. // Альманах THESIS, 1994. № 5. С. 139.
13 Там же. С. 139. |
