3 ВВЕДЕНИЕ
Актуальность исследуемой темы. Масштабные изменения в социально-экономическом и политическом положении в стране в начале 90-х годов прошлого столетия, нашедшие отражение в Конституции РФ 1993 г. и новом Гражданском кодексе, определили необходимость принятия нового Семейного кодекса взамен действовавшего Кодекса о браке и семье РСФСР 1969 г. Стало ясно, что имевшийся крен в сторону жестокого государственного регулирования брачно-семейных отношений явно противоречит провозглашенным принципам всемерной охраны прав и свобод человека и гражданина.1 Другими словами, в действующим ранее Кодексе о браке и семье не соблюдался баланс запретов и дозволений по многим, позициям, относящихся как ко взрослым членам семьи, так и несовершеннолетним детям. Государство, по-прежнему, уделяло внимание не правам, а обязанностям.2 Расширение международно-правовых связей РФ, ее приобщение к европейскому сообществу, признание и ратификация международных договоров диктовали необходимость соответствующего пересмотра действующего семейного законодательства, особенно в духе Конвенции ООН «О правах ребенка» 1989 г., признанной Россией обязательным международно-правовым актом.3
Правоприменительная практика, а вслед за ней и Конституция РФ 1993 г. в ст. 7 установили, что «В Российской Федерации обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства...». Несомненным велением времени стало укрепление, расширение правовых гарантий защиты прав субъектов семейно-брачных отношений, а также смена приоритетов в семейно-правовом регулировании. Однако, в результате последней кодификации семейного законодательства проблема правового оформления семейных отношений не получила надлежащего разрешения. Закрепленная в законодательстве система источников семейного права до сих
1 Ст. 51 Конституции РСФСР 1978 г. определила семью объектом государственной защиты.
2 Примером могут служить нормы, посвященные правам и обязанностям родителей.
3 Нечаева A.M. Новый Семейный кодекс. // Государство и право. - 1996. - №6. - С.62.
пор вызывает многочисленные вопросы. Теоретические нестыковки, возможно, не привлекли бы столь широкого внимания, если бы не практические проблемы, связанные с практикой применения семейно-правовых норм, а также обновлением многих семейно-правовых институтов.
Усиливает интерес к семейному праву и семейному законодательству, их теоретической (общей) части, прежде всего: 1) расширение договорных и диспозитивных в целом начал в области семейно-правового регулирования, 2) появление новых отношений и связанных с ними проблем (конкуренция социального и биологического родительства, необходимость законодательной реакции на отношения в репродуктивной сфере, нетрадиционные партнерства и т.п.), актуализация проблем «вечных» в связи с социальными изменениями во взаимоотношениях мужчины и женщины (эмансипация и окончательная эгалитаризация брака, повышение общественного статуса фактического супружества и др.), родителей и детей (формирование активной позиции ребенка как субъекта права, члена семьи); 3) и, наконец, развертывание регионального компонента в правовом регулировании семейных отношений.
Вопрос об уровне— федеральном или региональном— семейного законодательства нашей страны, казалось бы, решен Семейном кодексом РФ (далее СК) вполне определенным образом: чЛ ст.З включает в состав семейного законодательства наряду с федеральными законами, законы субъектов РФ. Такое решение - прямое следствие выраженного в п. «к» ст. 72 Конституции РФ положения: установление правовых основ семейного регулирования отнесено к ведению Федерации и ее субъектов. Это обеспечивает единство проводимой семейной политики.
Такова принципиальная позиция Конституции РФ. Дело, однако, осложняется -тем, что, допустив принципиальную возможность издания норм семейного законодательства по определенному, пусть даже и весьма ограниченному, кругу вопросов на уровне субъектов Федерации, открытым оставлен вопрос об условиях и порядке издания таких норм и актов и о действующих здесь ограничителях и ограничениях. Конституционные положения ст.76 закрепили субординационный подход к формированию
5
источниковой базы по семейному праву. Тем самым приоритет заранее отдан федеральному законодательству как юридическому условию действия норм законодательства субъектов РФ.
В конечном счете, при обсуждении вопроса о необходимости принятия норм семейного законодательства не только на федеральном уровне, но, и при соблюдении определенных условий, на региональном уровне следует всегда иметь в виду то основание, в силу которого семейное право в принципе отнесено Конституцией к совместной компетенции. На наш взгляд, оно базируется, прежде всего, на федеративном характере государственного устройства и разнообразии жизненного уклада, местных традиций различных регионов страны. Оно оправдывается еще и медлительностью федерального законодателя и спецификой семейных отношений, ограниченной возможностью их правовой регуляции. С этих позиций одной из проблем современной науки семейного права становится разработка научно-обоснованной системы источников семейного права, основ кодификации его норм. Необходимо иметь механизмы, обеспечивающие реализацию принципа комплектности и оптимальности при регулировании семейных отношений. В частности, это касается требований оптимального соотношения семейного права и морали, сущности и назначения норм семейного права, методов семейно-правового регулирования, механизма действия норм семейного права, эффективности норм семейного права, рецепции обычного права, роли судебной практики в семейно-правовом регулировании.. Все эти вопросы требуют позитивного разрешения.
Нормы семейного законодательства субъектов РФ существенно отличаются от федеральных норм семейного права в смысле как детализации, так и специфики.' Кроме того, желание кодифицировать семейное законодательство в форме кодекса, проявлено не только на уровне Федерации, но и на уровне некоторых субъектов РФ.4 В такой ситуации из-за неясностей в соотношении однотипных по тематике кодексов неизбежно возникают не только многочисленные повторы, но даже и юридические коллизии. Поэтому сложным
4 В частности, в Республике Башкортостан принят Семейный кодекс.
6
вопросом кодификации семейного права России становится вопрос о формах его кодификации. Вот почему актуальность настоящей работы относится к бесспорным положениям. В любом случае нельзя забывать, что законодательная неопределенность создает плодородную почву для многочисленных злоупотреблений, нарушений прав субъектов семейно-брачных отношений, ошибок судей при рассмотрении семейных дел. На наш взгляд, основная причина— проблемы в существующей системе источников семейного права.
Актуальность темы диссертационного исследования объясняется еще одним немаловажным обстоятельством. Как известно, понятие «семейное право» не относится к числу однозначных. В связи с этим, острота проблемы обусловлена еще тем, что до сих пор остается белым пятном определение места семейного права в системе других отраслей права: семейное право-— самостоятельная отрасль права либо семейное право — составная часть (подотрасль) гражданского права. Можно без преувеличения сказать, что от ответа на этот вопрос зависит характер развития норм семейного права, его совершенствование. СК, с одной стороны, своими диспозитивно-договорными ориентирами способствовал трансформации* идеи семейно-правового суверенитета из статуса аксиомы цивилистики; в обычный тезис. С другой стороны катализатором возобновившейся дискуссии конца 50-х — н.бО-х г.г. XX века между цивилистами явилось коренное обновление Гражданского кодекса, распространившего свое действие на институт опеки и попечительства, в том числе над несовершеннолетними детьми.
Эффективность семейно-правового регулирования предопределяется системностью применения всего корпуса семейно-правовых норм, поскольку они взаимосвязаны и образуют стройную логическую систему. Учитывая это, возникает закономерный вопрос— об объеме гражданско-правовой составляющей в семейно-правовом регулировании. Законодатель закрепив в ст.4 СК субсидиарный метод гражданско-правового регулирования семейных отношений, неопределенными оставил пределы такого «вмешательства».
7
Вышеуказанные соображения, а также отсутствие единого комплексного труда в исследуемой области определили выбор темы диссертационного исследования.
Актуальность темы детерминировала цель диссертационного исследования— комплексное исследование источников семейного права, выделение их сущностных черт и особенностей, выделение многоуровневой структуры, охватывающей элементы (структурные звенья) системы источников семейного права и взаимосвязи между ее уровнями, которые требуют теоретического осмысления, и разработки, соответствующих научных рекомендаций. Для достижения поставленной цели автор стремился решить следующие задачи:
- исследовать и выявить основополагающие подходы к разработке понятия «источник права»;
выявить характерные признаки различных источников права применительно к различным правовым системам, критерии их соотношения;
- определить место семейного права в системе российского права, исследовать предпосылки его отраслевой суверенизации на основе полученной теоретической базы;
проанализировать эволюцию семейного законодательства в советский период с целью выявления первоначального содержания и последующей его трансформации, а также принципиально важных для построения системы источников семейного права общих закономерностей (принципов, подходов);
- определить отраслевую систему источников семейного права на основе их иерархии, и установить оптимальный критерий соотношения региональной и федеральной компетенции в сфере семейно-правового регулирования;
- раскрыть структурный состав системы федерального уровня источников семейного права, реализацию принципа системности; сопоставить отдельные нормы Семейного кодекса РФ и конституционно-правовые нормы на предмет выступления последних как семейно-брачных;
8
обнаружить специфику международно-правовых договоров по семейным вопросам.
- выработать наиболее оптимальные варианты применения гражданско-правовых норм для регулирования семейно-брачных отношений;
- выработать общую теоретическую концепцию по приданию Постановлениям Пленума Верховного суда РФ по семейным делам статуса источника права;
- установить потенциальные возможности регионального семейного законодательства и обычая как самостоятельных, элементов системы источников; выявить возможные коллизии, дать критический анализ существующих на разных уровнях системы источников семейного права; ,
- выработать теоретические и практические рекомендации по устранению имеющихся противоречий и установить потенциальные возможности по дальнейшей модернизации правового регулирования семейных отношений в. части формирования источниковой базы.
Объектом исследования являются правоотношения, порождаемые закономерностями; формирования, функционирования и развития системы; источников семейного права. Предметом исследования выступает законодательство, судебная практика, доктрина в исследуемой области.
Методологическую основу исследования составили современные методы познания, включая методы структурно-функционального анализа и синтеза, сравнительно-правовой, историко-правовой, формально-юридический, метод правового моделирования, методы системного и комплексного решения задач. В области правовых исследований применялись также метод догматического . толкования (грамматическое, логическое, системное толкование), конкретно-социологический (анализ правовых нормативных актов и судебной практики).
Теоретическую основу работы1 составили научные труды по теории и истории права и государства, гражданскому, семейному и международному частному праву, римскому частному праву. В основу диссертации положены» работы С.С. Алексеева, М.В Антокольской, Л.М. Ануфриевой, В.К.Бабаева,. М.И. Брагинского, Я.Р. Веберса, Е.М. Ворожейкина, A.M. Гойхбарга, М.П.
9
Дювернуа, Л. Дюги, О. Зивс, И.О. Иоффе, К.Кавелина, О.Ю. Косовой, Ю.А. Короваева, И.М. Кузнецовой, Д.И. Мейер, Т.К. Матвеева, М.В. Марченко, А.М. Нечаевой, И.Б. Новицкого, А.И. Пергамента, Л.И. Петражицкого, И.А. Покровского, Л.М. Пчелинцевой, В.А. Рахмилович, В.А. Рясенцева, Н.Н. Тарусиной, В.А. Тархова, Л.Б. Шелютто, Г.Ф. Шершеневича, В.Ф. Яковлева и др.
При оценке степени разработанности тематики диссертационного исследования была выявлена ее общая недостаточность. Отсутствуют фундаментальные работы в области источников семейного права. Однако отдельные вопросы рассматриваются в некоторых диссертационных работах. Это, прежде всего: Ю.М. Фетюхин «Институт брака по новому семейному законодательству РФ»5 (вопросы соотношения моральных норм и формально-юридических), Л.Б. Максимович «Брачный договор по российскому праву»6 (вопросы субсидиарного применения гражданско-правовых норм), О.А. Жучкова «Проблемы применения норм семейного права в судебных спорах, связанных с расторжением брака»7 (реформирование семейного законодательства), С.Н. Сафронова «Международная унификация права, регулирующего заключение и прекращение брака»8.
Проанализированы дела по семейно-брачным вопросам, рассмотренные Ленинским судом г. Ставрополя, изучена практика и отчеты по обжалованию решений в кассационном порядке.
В качестве информационной базы исследовались советское законодательство, регулирующее семейные отношения, действующее семейное законодательство, в том числе Семейный Кодекс РФ, Гражданский Кодекс РФ, комментарий законодательства. Кроме того, исследовались утратившие силу нормативно-правовые акты РФ и ее субъектов-материалы судебной практики (Постановления Верховного Суда РФ по семейным делам), международно-правовые акты по семейным делам, Конституция РФ 1993 г.
5 Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. 12.00.03. Волгоград, 2000.
6 Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. 12.00.03, М, 2002.
7 Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. 12.00.03. М. 2002.
8 Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. Саратов, 2002.
10
Научная новизна определяется самой постановкой проблемы, так как в работе впервые осуществлен комплексный анализ источников семейного права. Представлен новый взгляд на понимание механизма формирования источниковой базы семейного права исходя из соотношения регионального и федерального компонентов в правовом регулировании семейных отношений. Обосновываются сложная правовая природа кодифицированного акта в сфере семейно-правового регулирования, а также статус доктринальных источников права и обычая. Разработана и обоснована концепция; «суверенизации» семейного права. На основе исследования литературных источников, правовых актов и практики их применения в работе предложены конкретные меры по решению отдельных проблем, связанных с реализацией принципа системности на всех уровнях формирования источников семейного права.
Результаты проведенного диссертационного исследования позволили сформулировать и обосновать следующие положения, выносимые на защиту:
1. Предлагается научное определение понятия «источника права» — форма выражения, существования, изменения или прекращения норм или правил поведения, санкционированных или установленных государством для регулирования общественных отношений, — которое в российской правовой науке имеет категориальный статус (применительно и к семейному праву).
2.Семейное право— самостоятельная отрасль права в системе российского права. Основания «суверенизации»: наличие самостоятельного предмета правового регулирования, обладающего определенной спецификой (доминирование личного начала); особый метод правового регулирования (особое сочетание методов — императивно-дозволительный); собственные цели -правового регулирования, обусловленные- взаимодействием формально-юридических и нравственных начал в семейном праве (возведение норм морали в ранг закона), и определяющие основные принципы (начала) семейного законодательства; наличие кодифицированного акта — Семейного Кодекса; отнесение семейно-правового регулирования к совместной компетенции РФ и ее субъектов.
11
З.Согласно ст.4 СК гражданское законодательство применяется к семейным отношениям как к отношениям, регулируемым другой отраслью права (в порядке субсидиарного применения)., Диссертант определяет следующие условия, при которых допустимо субсидиарное применение в области семейных отношений: 1)норма, используемая для урегулирования конкретных общественных отношений, была взята из смежной отрасли права; 2)наличие развитой системы норм в профилирующей отрасли; 3)цель - нормативная экономия (воля законодателя прямо выражена в законодательном акте либо в разъяснениях Пленумов Верховного Суда РФ) либо восполнение пробелов; 4)не противоречие существу семейных отношений; 5)неурегулированность соответствующими нормами семейного законодательства и наличие необходимых норм гражданского законодательства. При этом отсутствие правового института в семейном праве при наличии его в гражданском праве нельзя считать пробелом в праве.
4.При применении аналогии закона или права необходимо учитывать специфику семейных отношений, наличие в них явно выраженного личностного начала. Диссертант считает целесообразным статью 5 СК РФ дополнить абзацем следующего содержания: «В случае возникающих противоречий семейное законодательство имеет приоритет перед нормами гражданского законодательства». Это, с одной стороны, дает возможность преодолеть пробелы в семейном праве, а с другой стороны, позволяет сохранить специфику отраслевого регулирования.
5.Построение СК РФ должно осуществляться в соответствии с пандектной системой, признанной в России и предполагающей выделение в системе права и законодательства общей и особенной частей. Требуется дополнить Семейный Кодекс РФ общими положениями следующего порядка: 1) правоспособность в семейном праве; 2) -юридические факты (в т.ч. факты-состояния); 3) акты гражданского состояния; 4) сроки в семейном праве; 5) общие положения о семейно-правовых договорах.
б.Диссертантом разработана и обоснована система источников семейного права, отражающая объем нормативной компетенции федеральных и
12
региональных органов государственной власти (С.99). Основание — конституционные положения п. «к» ст.72, ст.76; ст.З СК РФ.
7.Для совершенствования правового регулирования семейных отношений целесообразно издание Основ законодательства как формы кодификации норм семейного права, которые должны выполнять двуединую роль: быть правотворческой базой субъектов Федерации и одновременно актами прямого действия. В связи с этим, обосновывается необходимость вести речь о двух уровнях систематизации: на федеральном — в форме Основ законодательства о браке и семье и Семейном Кодексе (ином кодифицированном акте) на уровне субъектов РФ. Соответственно структуру Основ составят следующие разделы: «Общие положения», «Брак», «Семья», «Акты гражданского состояния», «Применение семейного законодательства к иностранным фажданам и лицам без фажданства. Применение законов о браке и семье иностранных государств и международных договоров». Это позволит разработать Модельный закон субъекта Российской Федерации.
8.В соответствии с ч.2 ст.76 Конституции РФ «по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов РФ издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ». Исходя из этого, диссертант считает целесообразным дополнить редакцию ст.З СК РФ пунктом четвертым следующего содержания: «4.На основании и во исполнение настоящего Кодекса, других законов органы исполнительной власти субъектов РФ вправе принимать нормативно-правовые акты в случаях, непосредственно предусмотренных настоящим Кодексом, федеральными законами, законами субъектов РФ».
9.Судебная практика на уровне судов высшего звена (постановления Пленума Верховного Суда РФ) при регулировании брачно-семейных отношений должна рассматриваться в качестве дополнительного источника семейного права, приобретающего важное значение в рамках российской правовой системы, которая может характеризоваться как интегративная, то
13
есть объединяющая черты как романо-германской, так и англо-саксонской правовых систем.
10. Диссертант обосновывает необходимость наделения правовым статусом источника семейного права обычая, поскольку в силу своей специфики семейные отношения сильно зависят от него. При этом применение обычных норм осуществляется не только в случае санкционирования (общей или частной отсылки), но и постольку, поскольку в законодательстве не установлено иное.
Практическая значимость работы. Результаты проведенного исследования могут быть использованы для дальнейшей разработки теоретических проблем семейного права, в процессе совершенствования семейного законодательства, а также в практике применения действующих норм. Положения работы могут использоваться в процессе преподавания курса «Семейного права», а также спецкурса «Источники семейного права» в высших учебных заведениях.
Апробация работы. Основные положения работы и результаты исследования освещались в опубликованных статьях, докладывались на вузовских, межвузовских научных и научно-практических конференциях.
Структура и объем диссертации предопределяются целями и задачами исследования, и состоит из введения, трех глав, объединяющих девять параграфов, заключения, перечня использованной литературы и нормативных актов.
14
ГЛАВА 1. ИСТОЧНИКИ ПРАВА: РОЛЬ И СООТНОШЕНИЕ В СОВРЕМЕННОЙ ПРАВОВОЙ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ
§1. Понятие источника права: преемственность и новизна в
правовой науке
Для того чтобы стать реальностью и успешно выполнять свои функции, право должно иметь внешние выражения, которые одни ученые называют формами права, другие источниками, третьи — и формами, и источниками одновременно. Как правильно отмечал А.А. Пионтковский, разработка в юридической науке отдельных научных понятий «содействует усвоению и пониманию действующего права и облегчает юристу процесс применения права...»1. К их числу можно отнести и понятия «источники права», «источники семейного права».
Предлагая свою теоретическую концепцию многоуровневой системы источников семейного права, мы считаем необходимым выделить основные положения об источниках права, разработанные в рамках советской и российской юриспруденции. Одни из них сохраняют свое значение ив современных условиях, другие нуждаются в коренном пересмотре.
Как известно, проблема понятия и систематизации источников права является одним из основных вопросов правовой науки, в том числе науки семейного права. Роль источников права трудно переоценить. Это и форма, и содержание правовой системы. Весьма точно Л. Фридман сказал по существу вопроса: «Правовая система кажется столь же могущественной, как крейсер, когда он находится в доке, но, если он выходит в море, его мощь уже- не кажется такой значительной, когда сравниваешь ее с мощью океана, ветра и природы»2. Хотя нельзя ставить знак равенства между правом и источниками права, но и сам «крейсер» из аллегории Фридмана, и обшивка — нормативные
1 Пионтковский А.А. Юридическая наука, ее природа и метод// Советское государство и право, 1965, №7. С. 76.
2 Фридман Л. Введение в американское право. М., 1992. С. 208.
15
акты, - и чертежи, и сама идея крейсера - правовая доктрина - все это источники права.
Терминологический спор (источники или формы права) может показаться несущественным, однако, как это нередко случается, именно такого рода вопросы названия? того или иного явления являются причиной наиболее ожесточенных научных споров. Корень такого рода раздоров лежит в том, что представитель каждой научной школы выдвигает на первый план, по-своему обоснованно, но лишь какую-то одну сторону из множества сторон того или иного явления.. Один из пионеров исследования понятия источника права в советской науке С.Ф. Кечекьян отмечал, что «не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляется слово «источник права». Ведь «источник права» - это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением»1. Ученый акцентрировал внимание на том, что под источниками права следует понимать специфическую форму изъявления воли и придания ей значения общеобязательной нормы. Аналогичную точку зрения высказывал известный русский ученый-правовед Г.Ф. Шершеневич, который отмечал, что термин «источники права» является «малопригодным ввиду своей многозначности»2. Мнение Г.Ф. Шершеневича не случайно. С точки зрения семантики русского слова «источник» применительно к праву, можно выделить, по меньшей мере, четыре разных значения, а именно, под источником права можно понимать: 1) силы, «творящие» право, такие как общественные институты, слои, классы, сословия и другие группы людей на разных этапах общественного развития; 2) те или иные материалы, положенные в основу законодательства, подобно тому, как в основу кодекса Наполеона были положены принципы -римского права; 3) собственно исторические памятники, отражающие этапы развития права и, таким образом, послужившие фундаментом современных правовых систем; 4) средства для создания действующего права, такие как собственно законодательная процедура и
'Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. Труды юридического факультета. 1946.
Вып. 116. КН.2.С.4-6.
2 Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Т.1. Введение. Вып.1. С. 133.
16
другие.1
Надо отметить, что многие российские правоведы связывают такое положение с существующей проблемой полисемии слов2. Поэтому, отвечая на обозначенный выше терминологический вопрос, Г.Ф. Шершеневич полагал, что термин «формы права» не совсем удачен. «Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержательных норм.. Таким образом, понятием формы можно характеризовать весь арсенал средств, методов и способов, при помощи которых обществом решаются те или иные задачи правового регулирования».3
Действительно, форма — одна из центральных категорий философии. И чтобы разобраться в проблеме формы права, необходимо определить познавательные возможности категории «форма». Парной для категории «форма» выступает философская категория «содержание», которое, будучи определяющей стороной целого, представляет единство всех составных элементов объектов, его свойств, связей, состояний, тенденций развития. А форма есть способ существования, выражения и преобразования содержания.
Как известно, к праву категория «форма» применяется в двух основных значениях: а) правовой формы; б) формы самого права. В рамках проводимого исследования нас более интересует второе значение «формы» - форма самого права. Как верно замечает В.К. Бабаев, главное ее назначение - это упорядочение содержания права, придание ему свойств государственно-властного характера4.
В теории права выделяют внешнюю и внутреннюю формы права.
Внутренняя форма права — это его структура и связи. К ней, по мнению В.К.Бабаева, надо отнести систему права, горизонтальную и вертикальную
1 Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Т. 1.Введение. Вып. 1.С. 147.
2См., например: Власенко Н.А. Проблемы точности выражения формы права (лингво-логический анализ):
Диссертация в форме научного доклада на соиск. уч. степени докт. юрид. наук. - Екатеринбург. — 1997. С.235-
238.
В Толковом словаре русского языка СИ. Ожегова и Н.Ю. Шведовой записано: «Источник-1.Водная струя, выходящая на поверхность из-под земли. 2.То, что дает начало чему-нибудь. Откуда исходит что-нибудь. З.Письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование»// Ожегов СИ., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М. «Азъ» ЛТД, 1992. С.261.
3 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 года). М.1995. С.36.
4 Бабаев В.К. Теория государства и права. М: Юристъ, 2003. С. 267.
17
структуру соподчиненности всех ее элементов. Относительно того, что следует понимать под внешней формой права, в отечественном правоведении нет единого мнения. Во многом это определяется тем, что тот или иной автор считает содержанием права. Так, В.Н. Корельский и В.Д. Перевалов, исследуя обозначенный аспект, отмечают, что «наряду с источником права следует также признать форму выражения государственной воли, форму, в которой содержится правовое решение государства. С помощью формы право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность и т. д.»1. Думается, ближе к истине те ученые, которые содержанием права признают не государственную волю (это сущность его), а юридические нормы. На наш взгляд, правовая норма - это не форма права, а само право. Право всегда воплощается в определенные формы, оно всегда является формализованным .. Так, по мнению В.В. Лазарева, форма права в идеале характеризуется рядом особенностей. Она призвана, во-первых, выразить нормативно закрепляемую волю граждан и, в конечном счете, должна быть обусловлена существующим социально-экономическим базисом; во-вторых, закрепить и обеспечить политическую власть народа, служить его интересам; в-третьих, утвердить приоритетное значение наиболее демократических форм, какими являются законы; в-четвертых, быть выражением демократической процедуры подготовки и происхождения нормативных актов в законодательном органе3.
Как было отмечено выше, теория права наряду с «формой права» оперирует также понятием «источник права», посредством которого раскрываются те факторы, которые обуславливают правовые нормы. Термин «источник права» юриспруденции известен давно. Еще римский историк Тит Ливии назвал законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. Как образно замечает Бабаев В.К., слово «источник» в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского
1 Корельский В.Н. и Перевалов В.Д. Теория государства и права. М.: Норма-инфа, 1998. С. 287.
2 Бабаев В.К. Указ. Соч. С- 267.
3 Лазарев. Общая теория государства и права. М., с. 143-144 |
