ВВЕДЕНИЕ.
Актуальность темы исследования. На современном этапе становления российского уголовного права, характеризующимся многочисленными противоречиями и сложностями, а также после вступления в силу нового Уголовного кодекса России 1996 г., весьма актуальными представля- ются исследования, не столько традиционных уголовно-правовых институтов, сколько появив-шихся в связи с новеллами законодательства.
Одной из них стало исполнение приказа, законодательно регламентированное статьей 42 главы 8 УК РФ («Обстоятельства, исключающие преступность деяния»).
На всех этапах развития уголовного законодательства России существование в науке уголовного права института исполнения приказа воспринималось не всеми учёными однозначно. В трудах целого ряда авторов (П.П. Андрушко, В.Я. Григенча, Г.А. Мендельсон, В.Д. Пакутин, А.А. Пионтковский, А.А. Тер-Акопов, А.Н. Трай-нин, В.М. Чхиквадзе, М.И. Якубович и других) понимание исполнения приказа и необходимость его закрепления в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния, обосновывались весьма неоднозначно, а порой высказывались взаимоисключающие позиции.
Некоторые вопросы, непосредственно связан-
ные с исполнением приказа, вообще не подверга-лись теоретическому исследованию, например: место исполнения приказа в системе обстоя-
j
тельств, исключающих преступность деяния; порядок уголовной ответственности в случаях неоконченной преступной деятельности при исполнении приказа.
Составной частью общей проблемы исследования института исполнения приказа является ис-• следование его значения в деятельности ОВД \\ России. Данная проблема приобретает большую значимость в условиях напряженной социальной обстановки в подавляющем большинстве регионов России и использовании в таких условиях сил и средств ОВД в качестве сдерживающего фактора.
Все вышесказанное обуславливает актуальность избранной темы и необходимость проведения дальнейших научных исследований института исполнения приказа и его значимость в деятельности ОВД России.
Целями настоящего исследования являются:
1. Выработка уголовно-правового понятия приказа и его качественных характеристик, имеющих уголовно-правовое значение.
2. Определение места исполнения приказа в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния.
3. Комплексный юридический анализ исполнения приказа.
fc 4. Исследование института исполнения при-
каза в свете теорий о соучастии и неоконченном преступлении.
5. Формулирование новой редакции ст. 42 и п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ, определяющих уголовно-правовое значение исполнение приказа.
6. Исследование значимости исполнения приказа в деятельности ОВД России.
Достижение указанных целей возможно путем I ¦• решения следующих задач:
I 1) теоретического обоснования понятий
«приказа» и его «преступности»;
2) сравнительно-правового и исторического анализа исполнения приказа в уголовном законодательстве зарубежных стран и России;
3) изучения судебной практики и позиции работников органов внутренних дел, касающихся темы исследования;
4) разработки предложений по совершенствованию норм уголовного законодательства, связанных с исполнением приказа.
Объектом исследования являются общественные отношения, связанные с реализацией исполнения приказа как обстоятельства, исключающего преступность деяния, в том числе и в органах внутренних дел России.
Методологической основой проводимого исследования являются логико-правовой, сравнительно-правовой, историко-правовой, системно-
структурный, социологический (в том числе анкетирования) и некоторые другие методы. В процессе написания применялись достижения наук уголовного, международного права, общей теории права, филологии.
Нормативную основу исследования составили Уголовный кодекс России 1996 года, ряд федеральных законов (в том числе федеральные законы «О милиции», «Об оперативно-розыскной деятельности») , некоторые международно-правовые акты, участницей которых является РФ (например: Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих человеческое достоинство видов обращения и наказания (1980 г.) ; Кодекс поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка и др.), подзаконные нормативные источники (в частности, Положение о прохождении службы в органах внутренних дел Российской Федерации, действующие уставы Вооруженных Сил и ОВД) . В ходе исследования проанализированы уголовное законодательство зарубежных стран (США, Англии, Германии, Франции, Испании, Италии, Польши, Японии, Китая, Индии и других), а также правовые источники СССР и Российской Империи.
Эмпирическую базу исследования составили результаты выборочного исследования, проведенного в г.г. Москве, Ставрополе, Туле. По специально разработанной анкете опрошено 200 со-
трудников органов внутренних дел.
Изучена имеющая отношение к теме практика Верховных судов СССР и Российской Федерации (РСФСР).
Научная новизна работы заключается в том, что на монографическом уровне осуществлено комплексное научное исследование, посвященное институту исполнения приказа в уголовном праве. Разработка данной темы осуществлена путем анализа сущностного характера исполнения приказа в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния.
Несмотря на наличие трех диссертаций по вопросу исполнения приказа (П.П. Андрушко, В.В. Арестов, В.Я. Григенча), в настоящем исследовании впервые проведен сравнительный анализ зарубежного законодательства по названной проблеме, а также изучены вопросы о месте исполнения приказа в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния и о пределах уголовной ответственности при исполнении приказа в свете учения о неоконченном преступлении.
Впервые обосновано предложение о принципиальном изменении редакций ст. 42 и п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ.
Практическая значимость работы состоит в том, что ее положения и выводы могут быть использованы для совершенствования уголовного
i.
законодательства Российской Федерации, решения вопросов, связанных с установлением обстоя- тельств, исключающих преступность деяния.
Результаты настоящего исследования могут быть использованы также в учебном процессе и научных исследованиях по тем вопросам Общей и Особенной частей уголовного права, которые сопряжены с проблемами исполнения приказа как уголовно значимого обстоятельства.
Основные положения и выводы, выносимые на защиту:
1.Понятие приказа в уголовном праве как распоряжения по своей сути.
2.Обоснованность замены определения «неза- конности» приказа на его «преступность».
3.Социальная обусловленность появления исполнения приказа в уголовном праве.
4.Закономерность включения исполнения при- каза в систему обстоятельств, исключающих пре- ступность деяния.
5 . Тенденции унификации в уголовно-правовой регламентации исполнения приказа в законодательстве России и зарубежных стран.
6.Обоснование уголовно-правового значения исполнения приказа в свете учений о соучастии и неоконченном преступлении.
7. Необходимость приведения нормативных актов, регламентирующих исполнение приказа в деятельности органов внутренних дел, в соот-
8
ветствие с Уголовным законом.
8. Новая редакция ст. 42 и п. «ж» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса России.
Апробация результатов исследования. Положения и выводы диссертации отражены в двух опубликованных статьях. Теоретические выводы и положения докладывались на межвузовских конференциях и семинарах в г. г. Москве, Ставрополе, а также на Ученом совете и на заседаниях кафедры уголовного права Московского юридического института МВД России.
Результаты исследования использованы при составлении Сборника задач по Общей части и Словаря-справочника по уголовному праву (М. : МЮИ МВД РФ. - 1999 г.) Основные положения исследования применены в учебном процессе Московского юридического института МВД РФ и Ставропольского факультета Санкт-Петербургского университета МВД РФ.
Структура диссертации отвечает основной цели и предмету исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав и заключения.
В первом параграфе главы I содержится анализ социальной обусловленности появления института исполнения приказа и его историческая эволюция. Во втором параграфе этой же главы проведен анализ исполнения приказа в уголовном законодательстве зарубежных стран. Во второй главе (параграф 1) предложено определение при-
каза, проанализированы понятия «преступности» приказа, его «заведомости» («явности»). Здесь же рассмотрено место исполнения приказа в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния и предложена новая редакция ст. 42 УК РФ. Второй параграф второй главы посвящен анализу исполнения приказа в свете учений о соучастии и неоконченном преступлении. В третьем параграфе этой главы рассмотрены вопросы уголовно-правового значения исполнения приказа в деятельности органов внутренних дел. В заключении изложены основные выводы и предложения, сформулированные в ходе исследования. Завершает работу библиографический список использованных правовых источников и литературы.
Диссертация оформлена в соответствии с требованиями ВАК России.
10
ГЛАВА I. СОЦИАЛЬНАЯ ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ ИНСТИТУТА
ИСПОЛНЕНИЯ ПРИКАЗА
§ 1. Социальная обусловленность и историческая эволюция института исполнения приказа в уголовном праве
Свидетельства наличия правового института исполнения приказа можно встретить уже в самых ранних памятниках европейской средневековой истории. Сформировавшаяся к X-XI вв. феодально-правовая система была основана на идее строгого и безусловного подчинения вассалов своему сеньору, в первую очередь подчинения военного. Именно такой способ правления наиболее подходил к существовавшим условиям, «тогдашнему грубому состоянию общества, решающую роль в котором играло насилие».1 Воин-рыцарь (тэн у англосаксов; шевалье у франков; дружинник у русских) являлся одной из ключевых фигур того времени. В церковной иерархии также возобладала строгая «лестница» подчинения, основанная на беспрекословном подчинении низших вышестоящим. Идеологически подобная картина была обоснована Августином Блаженным, главной мыслью теологии которого была идея того, что земной мир - лишь подобие высших сфер, отраже-
1 Дюби Ж. Европа в средние века. - Смоленск, 1994. - С. 17-19.
11
ние Града Небесного; все на земле подчинено служению Богу. Мысль о долге служения (как с оружием в руках, так и с часословом в монашеской келье) доминировала в общественном сознании того времени и легла в основу «организации обескровленного, разобщенного и постоянно находившегося в состоянии войны христианского мира».2
Конечно, тогда не было и речи о возможности неисполнения приказа по какому-либо основанию. Последнее расценивалось само по себе как тягчайшее преступление, сформулированное в Кларедонской Ассизе английского короля Генриха II Плантагенета (конец XII в.) как «измена Богу и Короне».J
Таким образом, безусловное исполнение приказаний сеньоров (духовных и светских) в социально-историческом плане обеспечило «цементирование» европейского общества перед угрозой как военной, так и социальной катастрофы, и превратилось в своеобразную гарантию его физического выживания.
Однако уже в средние века в городской среде, где право играло особую роль в регулировании социальной жизни, наметилась иная тенденция в развитии рассматриваемого правового
2 Ле Гофф Ж. Цивилизация средневекового Запада. - М., 1992. - С. 45-51.
3 Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. - М., 1984. -С. 102.
12
института. Именно в судебных решениях средневековых городских судов XIII-XV вв. впервые появляются свидетельства возможности неисполнения приказов должностных лиц (магистратов, прево, бальи) противоречащих городскому праву (в частности, «Регистру ремесел и торговли города Парижа», 1270-е гг.)4 Формирование свободного городского торгово-ремесленного мира внесло коррективы в систему ценностей - право
* стало одной из главных ценностей, а грубый произвол постепенно начал утрачивать жизненную необходимость.
Таким образом, уже в средневековье можно
; проследить обусловленную социальными потребностями эволюцию приказа от обязательного к исполнению произвольного решения до распоряже-
*\ ния, основанного только на праве.
:d Тенденция к законодательному закреплению
щ
исполнения приказа в Европе возобладала к
XVIII в. Этот процесс получил развитие и в российском законодательстве, причем прослеживается заимствование из европейских правовых источников положений об исполнении приказа, в первую очередь воинского: «... сие взято с прикладу иных государств, где люди... служат...»
4 См. : Сванидзе А. А. Средневековые города // История Европы. - Т. 2. Средневековая Европа. - М., 1992. - С. 231-255.
13
(арт. 95 Воинского артикула 1715 г.)5 На основе изложенного можно утверждать, что исполнение приказа исторически является правовым институтом общеевропейского масштаба.
Конечно, было бы необоснованно принимать разрозненные упоминания об исполнении приказа, встречающиеся в российском законодательстве на протяжении нескольких веков, начиная с Воинского и Морского уставов Петра I, за сформировавшийся институт уголовного права, однако некоторые признаки такового всё же можно наблюдать и подвергать исследованию.
Воинский артикул Петра I 1715 г. содержал нормы только уголовного права и фактически представлял собой военно-уголовный кодекс. Примечательно, что общеуголовные положения содержатся в Артикуле, несмотря на формальное отсутствие Общей части. Одним из таких положе-ний и является исполнение приказа, которое ещё не является самостоятельным институтом, однако, имеет для этого все предпосылки. Положения об исполнении приказа дополняют друг друга и следуют единой логике.
Артикулы 21-35 связаны с военной реформой, введением Устава воинского Петра I, требовавшего неукоснительного исполнения приказов начальников и запрещавшего их обсуждение. Устав определял четкую субординацию воинских чи-
Российское законодательство Х-ХХ веков. - М.,
14
нов, положение различных служащих в армии невоенных - судей, комиссаров, снабжающих провиантом, и т.п.6
Общей нормой для Воинского артикула, регламентирующей отношения «начальник-подчинённый» является двадцать девятый артикул, содержащийся в главе третьей - «О команде, предпочтении и почитании вышних и нижних офицеров и о послушании рядовых». Он провоз-¦ глашает в качестве долга подчиненного исполнение любых приказов начальника, поскольку те , являются обязательными для исполнения: «Також ! имеет подчинённый от всякого непристойного , разсуждения об указах, которые ему от его на-! чальника даны весьма воздержаться: а есть ли j кто противо того учинит..., то оного по оконча-
нии того дела, за непристойное его дерзновение, лишением чести наказать. Ибо начальнику принадлежит повелевать, а подчинённому послушну быть...»7.
В литературе существует мнение, что обеспечением данной нормы является артикул 79: «Так, в арт. 7 9 формулируется право офицера принять необходимые меры, вплоть до применения физического воздействия (уязвить) к солдату, сопротивляющемуся выполнению приказа»8. Нельзя
1986., - Т. 4. - С. 344.
6 Там же. - С. 367.
7 Там же. - С. 333
8 Там же. - С. 372.
15
в полной мере согласиться с таким мнением, поскольку текст семьдесят девятого артикула подтверждает его лишь в некоторой части отдаваемых приказов: «Ежели салдат когда от своего офицера в строй послан будет, и оному попроти-вится, и офицер принужден будет его уязвить, тогда вина та офицеру отпустится».
Необходимо особо отметить, что двадцать девятый артикул прямо запрещает исполнителю оценивать законность или незаконность приказа «...а особливо, когда с неприятелем в бой вступят, или иная тому подобная учинится потреба...»9 .
Итак, Воинский артикул содержит обязанность беспрекословного исполнения приказа.10
На наш взгляд столь категоричное решение данного вопроса в Воинском артикуле Петра I социально обусловлено, ведь именно в это время Россия, утверждаясь в качестве европейской державы, столкнулась с мощным военным противодействием многих государств. Оно заключено в
9
Там же. - С. 333
10 Такая позиция была высказана выдающимся советским учёным-криминалистом Чхиквадзе В.М.: «Совершенно нетерпима, абсолютно недопустима какая бы то ни была попытка обсуждения приказа» (См. : Чхиквадзе В. М. Советское военно-уголовное право. - М., 1948. - С. 198.) Также по данному поводу писал М.В. Фрунзе: «Всякое неисполнение служебного распоряжения командира, есть величайшее преступление перед законом» (См.: Фрунзе М. В. Соч. - М. , 1934. - С. 235.)
16
L
отсутствии законодательного закрепления обязанности подчинённого оценивать законность приказа. Это значит, что подчинённый должен исполнять любой приказ начальника.
Пятидесятый артикул содержится в главе пятой «О всякой салдатской работе» и фактически подтверждает положения двадцать девятого артикула об обязательности приказов начальника: «Никто из салдат да не дерзает противитися исправлять оное надлежащим образом, что ему к его величества и войска службе и прибытку, или работанием в крепостях, в лагерях, на кораблях, или где-нибудь приказано будет. А кто явно в том противитися будет, оный имеет быть, яко преслушник, аркибузирован».11
В качестве особенности российской правовой традиции можно отметить то, что уже в Воинском артикуле оговаривались случаи неответственности рядовых исполнителей за неумышленное выполнение явно преступного приказа. Причем преступность приказа усматривалась в его противоречии установлениям самого Артикула, что вытекает из систематического анализа последнего.
Так, сто восемнадцатый артикул содержит положение, согласно которому при исполнении незаконного приказа исполнитель несёт ответственность ¦¦- наряду с начальником отдавшим такой приказ: «Кто из офицеров, которому команда в
17 |
