Введение
Актуальность исследования. Принципы правового государства требуют не только исполнения законов, но и безусловного верховенства конституции и законов над всеми иными отношениями и основаниями в частной и общественной жизни. Если какой-либо субъект права не исполняет сообразные обстоятельствам его действий нормы законодательства, то вступает в силу другой принцип — обеспечения исполнения закона. Можно много перечислять закононеисполнений, начиная от преступно-провозглашенной Ичкерии, до незавершенных уголовных расследований, от заключения внутригосударственных публично-правовых договоров, которыми отменяются нормы Конституции Россиийской Федерации в части полномочий исключительного ведения Российской Федерации, передаваемых в ведение субъектов Федерации (ст.71), или, наконец, введения ординарным федеральным законом конституционно-правовых институтов в стране, каковыми стали государственные службы субъектов Федерации. Это установление тем более существенно, что государственная служба яатяется в любой стране именно тем институтом, который осуществляет, а при необходимости и обеспечивает, то самое законоисполнение, отсутствие которого выражает правовую суть современного российского кризиса.
Протянувшаяся из советских времен в нынешнюю демократическую эпоху традиция анализа государственной службы диктует читателю ожидать встретиться далее с обсуждением вопросов состава персонала органов государственной власти, его комплектованием, обучением, и проч. Однако не этот вопрос первичен для государственной службы как и для любого другого публично-правового института государства. Более того, этот вопрос — мало вторичен, он десят, поскольку мы говорим о правовом государстве и, следовательно, правовых институтах, верховенствующих над человеческой волей, произволом, и даже политикой, сколь бы многоголосованной она ни была.
Суть цивилизации -в институтах, общераспространенное поныне определение правового института как совокупности правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения, недостаточно, поскольку не препятствует возникновению противоположности юридической формы и правового содержания современных российских правовых институтов. Ярко такая противоположность проявляется на примере т.н. государственной службы Российской Федерации, института, в настоя-
3.
щее время государственного по названию и частно-трудового по правовому содержанию. Законоустановленные регуляции которого препятствуют тому, чтобы это был институт службы Российской Федерации, во-первых, государственной службы, во-вторых. Законодательством государственная служба установлена как партикулярное явление, а не целостный институт. В нем служба Российской Федерации последовательно членится на службы все более и более частичные, причем без установления форм общеюрисдикционной службы страны. Отсутствуют формы государственной службы, для которых исполнение административных должностей в любом из государственных органов было бы лишь моментом прохождения государственной службы Российской Федерации. По действующему законодательству начало и пркращение государственной службы однозначно связано контрактом с исполнением определенной должности в конкретном государственном органе. Назначение на новую должность практически влечет прекращение государственной службы в одном статусе и возобновляет её уже новым контрактом или актом продления данного контракта, в другом статусе. Откровенную форму прекращения прохождения государственной службы имеет переход в другой государственный орган. В результате есть основания утверждать, что законодательством государственная служба вырождена в индивидуальный сугубо материальный, процессуально не урегулированный, институт.
Не реализована конституционная норма о том, что федеральная государственная служба является отдельным, особоустановленным Конституцией России, предметом ведения Российской Федерации(Ст.71-т). В настоящее время по этому предмету ведения не реализуются полномочия Российской Федерации, как по самостоятельному конституционно-выделенному предмету ведения государства, такому же как скажем гражданство в Российской Федерации (Ст.71-в), федеральная госсобствен-ность(Ст.71-д), федеральные экономические службы (Ст.71 -ж), оборона и безопасность (Ст.71-м) или метеорологическая служба (Ст.71-р). Ведь каждый руководитель государственного органа управляет государственной службой в своем ведомстве как-будто она установлена этому ведомству в виде его собственной компетенции, наряду с теми функциями, которые определены ведомству в его названии и закреплены в положении о нём. По сей день отсуствует государственный орган, реализующий полномочия Российской Федерации по этому предмету её исключительного ведения.
4.
Следовательно, тот институт, который законодателем назван "государственная служба Российской Федерации" не соответствует своему названию, ибо является партикулярным институтом службы в государственных органах и должностях, формой цивилистской деформации публичного права России.
Давно, много и часто говорится о радикальном реформировании государственной службы как о некоем самоценном действии, при этом, без четкого описания целевой правовой формы новорегуляций государственной службы. Если же такое описание как-то концептуируется, то по императивам концепции минимального государства, которые, фактически как показывает диссертант, являются проявлением негативной концепции государства, доминирующей в России на протяжении всего XX века, и порождающей именно человеко-отрицающие неправовые формы государственности. При позитивной концепции государства и государственной службы возникает возможность строительства положительно ориентированных на верховенство права и закона публично-правовых институтов, как то, государства и государственной службы, но в таком случае суть целевой правовой формы института должна состоять в строгом соответствии статуса института, форм юридической связи с ним граждан и государства, а также правовых форм процесса, решгазуемого данным институтом с правовой природой и его названием. Соответственно, публично-правовой институт должен быть урегулирован публично-правовым образом и функционировать через посредство публичных мно-гоинстанпионных процедур, а частно-правовой институт — гражданско-правовым образом.
Отождествление государственной службы с деятельностью государственных служащих категориально ошибочно, хотя связь института государственной службы с деятельностью её персонала безусловно важна, однако не столь непосредственна. Исполнение государственной службы — вот тождественная категория для характеристики правомерной, служебной деятельности государственных служащих, т.е. не сама государственная служба по себе, а её исполнение. Собственно государственная служба является институтом и публично-правовым отношением государства и гражданина. Юридически значимые действия каковые только можно называть деятельностью государственных служащих в качестве таковых, совершают должностные лица государственной службы в порядке исполнения службы в форме реализации должностных полномочий. По этой причине регулирование деятельности государственных служащих не
может быть достаточным для правового установления и урегулирования государственной службы как института.
Следовательно, актуальность исследования публично-правового регулирования государственной службы обусловлена недостаточностью за-коноустановленной государственной службы Российской Федерации для обеспечения исполнения Конституции и законов Российской Федерации, особенно в части исполнения функций российского государства по конституционным предметам ведения, исполнения основ конституционного строя, защите прав и свобод человека и гражданина Российской Федерации, в том числе предпринимательских и социальных прав. Необходима принципиально-новая постановка проблемы государственной службы, чему и посвящена предлагаемая диссертация.
Степень разработанности проблемы и теоретическая основа исследования. В истории российских исследований государственной службы и правовых форм её регулирования наблюдаются два периода, несмотря на три различных государственного строя —монархический, партийно-советский, демократический. Для первого характерны поиски и обоснования публично-правового характера и форм регулирования государственной службы, как средства выведения из-под политически-усмотритель-ного и монархического тогда, контроля, установления её в форме института административного права. Уже тогда в трудах Б.Н.Чичерина, М.М.Ковалевского, Л.А.Тихомирова, А.И.Елистратова, В.М.Хвостова, А.Д.Градовского, Г.Ф.Шершеневича, Н.С.Таганцева было осноположе-но публично-правовое понимание государства и государственной службы и обоснована неприемлемость контрактной формы отношений государственной службы. Профессор С.-Петербургского университета, сенатор и член Государственного совета Н.С.Таганцев, изучая вопросы преступных деяний и нарушений дисциплины государственными служащими, писал: "Понятие о служебной дисциплине и её нарушениях стоит в непосредственной зависимости от самого воззрения на сущность государственной службы. В теории государственного права наиболее старое воззрение на сущность государственной службы выразилось в приравне-нии её к службе частной, в определении службы как особого договора между государственной властью и нанимающимися служащими. Но несомненно, что государственная служба отличается от частной не только различием рода услуг, но и различием самой сущности возникающих от-
6.
ношений, условий вступления на службу, а еще более условий оставления таковой"1 (Курс-наш.)
В советское время публично-правовая традиция исследования государственной службы как статусного института государства была прервана по причине господства идеологии и политики над правом. В законодательстве статусные формы службы были, не сразу, но тем не менее возрождены в таких древнейших и первоначальных видах государственной Щ> службы как военная, дипломатическая и прокуратуры. Юридическая на-
ука страны тем не менее боролась за право и сохраняла институт государственной службы в качестве, как подчеркивал И.И.Евтихиев в авторитетном учебнике того времени "одного из основных институтов административного права''2 при идеологически-необходимой оговорке, что советские государственные служащие являются трудящимися как рабочие на фабриках, заводах и колхозники в деревне3. Юридически отношения | государственной службы регулировались трудовым законодательством,
I которое не обеспечивало госаппаратчикам того времени, в отличие от тех
| же рабочих, права на квалификацию, т.е. права на закрепление квалифи-
кации в юридической форме классного чина или иного профессион&ть-| ного звания, каковым уже в прошлом веке обладали государственные
служащие европейских стран, в том числе и России. Ликвидация права ^ квалификации позволила правящей партии всецело подчинить государ-
ственных служащих своему политическому усмотрению, осуществляемому в порядке государственного обычая.
Парадоксально, но эта противоположная принципам правового государства традиция продолжилась в нынешнее демократическое время, причем усугубленная представлениями, что недемократично регулировать государственную службу иначе как посредством трудового права и в форме контрактных отношений. Недопонимается, пожалуй, самый главный для зашиты демократии факт необходимости защиты закона и права от самих народоизбранных политиков, что не может быть обеспечено без независимого от политического усмотрения законоустановленного или а лишь судом прекращаемого, как это называет диссертант, юрисдикци-
1 Таганцев НС. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая в 2-х т. T.I. M.: Наука, 1994. С.48-49.
2 Советское административное право, (общая часть) / МГУ им. М.В.Ломоносова. Под ред. доц Ю.М.Козлова. М. Юрид. лит. 1962. С. 134.
3 Там же С. 135.
7.
онного статуса государственных служащих (называемого пожизненным в странах европейского континентального права).
К выработке этой концепции диссертант пришел посредством анализа многих трудов отечественных и зарубежных ученых и некоторого собственного опыта государственной службы.
Весьма существенными для подготовки диссертации стали положения по проблемам государствоведения и правового регулирования государственной службы, сформулированные в разное время в трудах С.С.Алексеева, А.П.Алехина, Г.В. Атаманчука, Д.М.Бахраха, И.Л.Бачило, К.С.Вельского, Ю.А.Веденеева, И.И.Веремеенко, В.Г.Вишнякова, Б.Н.Га-бричидзе. Н.И.Втазуновой, В.М.Горшенева, Л.М.Карапетяна, Ю.М.Козлова, Л.М.Колодкина, А.П.Коренева, Б.М.Лазарева, Г.В.Мальцева, А.Ф.Майдыков, В.М.Манохина, П.Е.Недбайло, А.Ф.Ноздрачева, Д.М.Овсянко, Г.И.Петрова, В.С.Прониной, Ю.А.Розенбаума. Н.Г.Сали-щевой, Л.А.Сергиенко, В.Д.Сорокина, Ю.Н.Старилова. С.С.Студеники-на, Б.А.Страшуна, Ю.А.Тихомирова, Г.А.Туманова, Н.Ю.Хаманевой, Ц.А.Ямполъской и других ученых.
Помимо трудов, следует подчеркнуть важное значение для выработки концепции диссертанта, личного влияния при совместной работе над проблемами законодательства государственной службы таких ученых как Г.В.Атаманчук, И.Л.Бачило, Б.М.Лазарев, И.Д.Ладанов, В.И.Матирко, А.А.Модин, А.Ф.Ноздрачев.
Из зарубежных авторов, чьи идеи существенно повлияли на формирование концепции диссертации следует назвать работы Г.Брэбана, М.О-риу, Г.Еллинека, Р.Йеринга, К.Погшера, В.Острома, Л.Фридмена, Э.Мор-рисона, Р.Давида, П.Сандевуара, Ж.Веделя.
Объект исследования — государственная служба как юридический и фактический институт государства на примере Российской Федерации при сравнительно-правовом анализе с развитыми зарубежными странами. Автором выработано следующее определение государственной службы в качестве объекта исследования: Государственная служба — публично-правовой институт осуществления и обеспечения исполнения конституции и законов государства, урегулированный посредством юридических институтов конституционного, административного, трудового, уголовного и бюджетного законодательства, исполняемый гражданином, состоящем в публично-правовом отношении с государством.
Предмет исследования — юридические установления и формы публично-правовых отношений граждан с государством как отношений го-
8.
сударственной службы по профессиональному исполнению и обеспечению исполнения конституции и законов государства на примере Российской Федерации при сравнительно-правовом анализе с развитыми зарубежными странами. Диссертантом вводится понятие публично-правового отношения как установленного исчерпывающим образом, законом, единства материальных и процессуальных норм, регулирующего состояния, действия и отношения долга верности государству, реализации его функций по предметам ведения в форме исполнения полномочий конкретными субъектами права. Гражданин вступает в публично-правовое отношение посредством индивидуального публичного акта — присяги.
Анатиз предмета исследования произведен по нормативному содержанию Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов, постановлениям Конституционного суда Российской Федерации, Федерального закона «Об основах государственной службы Российской Федерации», Указов Президента Российской Федерации, Постановлений Правительства Российской Федерации, в ряде случаев норм законодательства Российской империи и зарубежных стран.
Цель и задачи исследования состояли в том, чтобы исследовать публично-правовые функции и регулирование государственной службы как института в отличие от регулирования её как правового положения государственных служащих - персонала государственных органов, показав первичность установления институциональных правовых форм государственной службы для регулирования правового положения её персонала.
В связи с целью решались задачи:
- проанализировать нормы законодательства о государственной службе Российской Федерации по критериям достаточности и полноты для реализации конституционно-правового установления российского государства и его функций, состоящих в ведении Российской Федерации и совместном ведении Российской Федерации с субъектами Российской федерации;
- изучить теоретические положения отечественных ученых-юристов и зарубежных авторов о связи публично-правовых институтов государства, а также роли в обеспечении этой связи института государственной службы страны;
-исследовать административно-правовую природу и административно-процессуальную форму государственной службы как института процессуального порядка обеспечения исполнения конституции и законов государства.
9.
Научная новизна диссертационной работы состоит в том, что впервые государственная служба представлена как публично-правовой институт реализации конституции, законов и функций государства, обосновано право государственной службы как публичное право, т.е. право многонационального народа-конституционного законодателя Российской Федерации на безусловное исполнение его Конституции и законов посредством профессион&тьной деятельности граждан, получивших в конституционном порядке равнодоступности государственной службы, а также административно-законодательном порядке, статус государственных служащих Российской Федерации какюрисдикционный, прекращаемый исключительно судом, правовой статус.
В ходе исследований были разработаны и обоснованы автором выносимые на защиту правовые категории, выражающие объект, предмет, метод исследования, а также, представленные ниже, и далее, при раскрытии содержания работы по главам диссертации, правовые категории институционно-функционального анализа публично-правовых форм регулирования государственной службы.
Публичное право — право суверена на власть в отношении общества. В демократическом государстве - это право народа-суверена на власть в отношении его самого. Публичное право - это право, осуществляемое и защищаемое в публичном же порядке, отличается от частного субстан-ционностью процессуальных норм и процедур, их первичностью для правового положения и деятельности публичных лиц и институтов, а тем самым и для реальности публичного права как такового. Вообще публичное право как право общих дел народа имеет три основных модуса: право народа на общие или публичные дела; право народа на публично-правовые институты государства, государственного аппарата и государственной службы как системы материальных и процессуальных институтов разрешения общих дел; право народа на участие в ведении (в форме государственной службы) и разрешении (в форме государственной власти) государственных дел как общих дел народа.
Публично-правовой институт — материально-процессуальное единство юридических норм конституционного, административного, бюджетного и уголовного права, регулирующих правовой статус и процесс осуществления установленного Конституцией предмета ведения государства. Если в регулировании института отсутствует материально-процессуальное единство норм, имеются только материальные или процессуальные
10.
нормы, тогда такой институт, являясь юридическим институтом не может быть публично-правовым.
Публично правовое регулирование — правоустановление и исчерпывающее регулирование публично-правовых институтов, по их правовому статусу и административному процессу функционирования (осуществления). Чтобы государственная служба как публичное право суверена бьша реализована, должны быть установлены юридические институты, содер-<4fc жащие характеристики следующих основных категорий правового регу-
лирования - основания, отношения, состояния, процесса государственной службы, в том числе процессов исполнения и прохождения государственной службы, а также организации и процесса управления государ-
| ственной службой, наконец, институт правового положения (статуса)
государственного служащего. Юридическое различение приведенных
I пяти категорий правового регулирования государственной службы суще-
ственно важно, поэтому оно должно быть законодательно закреплено. Тем более, в отсутствие позитивно-правовой регуляции, практика управ-
I ления и государственной службы имеет тенденцию отождествлять эти пять
различных категорий, сводя их к двум. Состояние отождествляется со статусом, отношение, в зависимости от его характера, отождествляется с правовым положением, процессом или основаниями зачисления, прекра-^ щения, возобновления-государственной службы.
Публично-правовая процедура — юридическая процедура, обладающая следующими признаками публичной процедуры: 1)Пустановление и урегулирование процедуры законом как публичным правовым актом (в отличие скажем от трудового договора, который публичным актом не является), 2) юридическая форма результата публичной процедуры устанавливается законом, 3) публичная процедура не может совершаться одним лицом, даже имеющим публично-правовой статус (этим публично-правовая процедура отличается от административно-правовой процедуры, которая может совершаться одним лицом, наделенным публично-правовым статусом), 4) участие в совершении публичной процедуры, либо, ? изъявивших желание граждан, либо участие в совершении публичной
процедуры институтов публичной власти.
Юридическую процедуру можно определить как установленную законодательством последовательность правовых отношений и юридически-значимых действий, имеющих юридический результат.
Публично-правовой порядок — законоустановленный соблюдаемый гражданами и иными лицами, обеспечиваемый государственной служ-
11.
бой, порядок и процесс реализации государственной власти публично-правовыми институтами посредством публично-правовых процедур. Неурегулированность законом правового порядка реализации власти свидетельствует просто-напросто об отсутствии права суверена-народа демократического государства на порядок реализации его публичного права, что есть отсутствие публичного права как юридической реальности.
Субсидиарность публично-правового регулирования — право восполнения законодательства, предоставленное публично-правовому субъекту особенного статуса, реализуемое в соответствии, без противоречий с правоустановлениями публично-правового субъекта общего статуса как форма осуществления верховенства общестатусного публично-правового субъекта. Выражается в соответственности и непротиворечивости (т.е. субсидиарное™) норм провинциального как особенного законодательства федеральному законодательству как общему, либо соответственности, непротиворечивости рассматриваемого как особенное муниципального законодательства в отношении территориально-юрисдикционного субъекта Федерации как общего. Прояатяется в том, что для созданных субсидиариями (особенно-правовыми субъектами) особенно-правовых институтов имеются общеюрисдикционные институты публично-правовых субъектов общего статуса и образуют с ними единую правовую систему, как, например, исполнительная власть в Российской Федерации, по норме Конституции, но не фактически.
Партикулярное праворегулирование — нормоустановление, не вступающее в противоречие с законодательством общестатусного публично-правового субъекта вследствие отсутствия соотнесенности и соответствия с ним по какому-либо предмету регулирования. Проявляется в том, что для созданных субсидиариями особенно-правовых институтов отсутствуют общеюрисдикционные институты публично-правовых субъектов общего статуса, т.е. для партикулярного института установленного, например, субъектом Федерации, отсутствует объемлющий его общенациональный (федеральный) институт Российской Федерации.
Право государственной службы — (этот термин известен конституционному праву развитых стран, скажем, ФРГ), есть публичное право, т.е. право многонационального народа - конституционного законодателя Российской Федерации на безусловное исполнение, а при необходимости, обеспечение исполнение его Конституции и законов, а также право граждан Российской Федерации на исполнение государственной службы в конституционном порядке равного доступа к государственной службе
(ст.32. ч.4) и законодательно-административном порядке, устанавливающем процедуры поступления, исполнения, прохождения и прекращения государственной службы. Тем самым право государственной службы реализуется законодательно в форме государственного права, объединяющем в себе нормы конституционного, административного, уголовного и бюджетно-финансового права. Право государственной службы не может быть исчерпано и обеспечено посредством контрактно-трудовых форм, поскольку не может быть сведено ни к сдельно-трудовым операциям, ни к повременным формам оплаты трудовых отношений. Поэтому законодатель справедливо установил именно институт т.н. содержания государственных служащих, но не оплату труда.
Государственная служба должна с одной стороны, обеспечивать реализацию государственной политики, а с другой - быть механизмом исполнения и верховенства закона. Политика осуществляет государствореформи-рующую, закон — государствообразующую, а государственная служба — государствоисполняющую функцию. Государствоосуществление предполагает определенный батане разделений власти, политики, государственной службы, который сохраняет для каждого из субъектов этого процесс-отношения как прерогативную самостоятельность, так и зависимость от других субъектов. Императивы политики, обретя законоустановленную форму и деятельностную форму государственной службы, сообразно фор-j мам их юридизации в законе и связи с правом, осуществляются практи-
| чески посредством администрирования закона, производимого государ-
ственной службой и ограничиваемого лишь развитием её институтов, квалификацией и числом государственных служащих.
Публично-правовая государственная служба защищена законом от политически-усмотрительных реорганизаций, выражается в юрисдикци-онном, профессионально-правовом статусе государственных служащих, лишение которого совершается исключительно в судебном порядке по основаниям, установленным законом исчерпывающим образом. Такой статус можно с определенной долей условности называть пожизненным, предполагая право увольнения с государственной службы по собственному желанию, строго по процедуре, установленной законом, и с предусмотренными законом правовыми последствиями и ограничениями для гражданина, состоявшего ранее на государственной службе. Государственная служба как и публичное право в целом, осуществляет связь права с законодательством, правового с юридическим, разделений государственной власти между собой, статуарного и процессуального, институцион-
13.
ного с персональным, делоразрешения и функциоисполнения, целедостижения и законоосуществления.
Методы исследования—категориально-правовой, нормативно-правовой, сравнительно-правовой анализы, логический, исторический методы, а также выработанный автором на основе методов системного анализа, институционно-функциональный анализ.
Институционно-функциональный анализ — исследование юридических норм по критериям их полноты и достаточности для урегулирования названных в нормах правовых институтов и реализации этими институтами юридически предусмотренных функций, в том числе и обусловленных их названиями.
Научно-практическая значимость исследования выражается в том, что сформулированные и обоснованные автором положения, предложения и рекомендации раскрывают правовую природу государственной службы и необходимые для нее юридические формы регулирования. Автору довелось принимать личное участие в подготовке первоначально "Основ законодательства о государственной службе Российской Федерации", "Положения о федеральной государственной службе", авторского проекта федерального закона "Основные начала государственной службы Российской Федерации" совместно с Г.В.Атаманчуком, В.И.Матирко, А.А.Модиным, затем федерального закона "Об основах государственной службы", а также кодификации законодательства о государственной службе в рабочей группе Администрации Президента Российской Федерации. В ряде случаев предложения были приняты и вошли в действующее законодательство, в частности, государственный статус и соответствующая номинация должностей государственной службы как государственных должностей, разграничение политических должностей в государственных органах от административных должностей, т.е. государственных должностей государственной службы, классификации государственных должностей государственной службы по группам: высшие, главные, ведущие, старшие, младшие, и др.
Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы работы представлены автором в опубликованной монографии, статьях, изложены в докладах на международных и российских конференциях, преподаются в течение 1994-2000г.г. в учебном курсе "Правовое регулирование государственной службы" в Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации.
14.
Диссертант участвовал в подготовке национального доклада от СССР и выступал на XI международном конгрессе по проблемам подготовки высших административных кадров (Афины, 1990), в подготовке национального доклада от Российской Федерации и выступал на XII международном конгрессе по проблемам подготовки высших административных кадров (Москва, 1993). Представлял положения концепции публично-правового регулирования государственной службы на совещании-семинаре руководителей аппаратов комитетов и комиссий, структурных подразделений Аппарата Совета Федерации и Аппарата Государственной Думы по вопросам правового обеспечения федеральной государственной службы 2 июня 1995 года, на совещании-семинаре руководителей аппаратов комитетов и комиссий Совета Федерации, аппаратов комитетов и комиссий Государственной Думы, аппаратов комитетов и комиссий палат Федерального Собрания по вопросам правового обеспечения федеральной государственной службы 31 октября 1995 года. Выступал на Всероссийской научно-практической конференции "Право и социально-ориентированная рыночная экономика" (Саранск. Ноябрь. 1997), межкафедральной научно-практической конференции РАГС при Президенте России "Становление государственной службы в России и подготовка высшего административно-управленческого персонала" (Москва. Февраль. 1998), участвовал с докладом на Международной конференции "Системные изменения в Польше и России" (Варшава. Май. 1998), выступал на научно-практической конференции "Российское государство и государственная служба на современном этапе" (Москва. Декабрь. 1998), на научной конференции-диспуте МГУ им. М.В.Ломоносова, Академии Гуманитарных наук, Российской академии естественных наук "Россия в актуальном времени-пространстве" (Москва. Декабрь. 1999), а также публиковался в средствах массовой информации. Структура работы обусловлена составом категорий анализа предмета исследования и включает в себя введение, четыре главы, объемлющие 17 параграфов, заключение, списки нормативных актов и научной литературы.
Глава I. Государственная служба как
ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО
1. Государственная служба как институт ведения публичных дел
Концепция государственной службы как института ведения публичных дел, иначе, государственных дел, восходит к римской традиции понимания демократического государства как республики, т.е. как государства, являющегося делом всего народа, а не только его руководителя, как это имеет место при монархическом или отчасти авторитарном государстве. Государственная служба по самому своему названию производ-на от понятия «государство» и от доступной народу государственной идеи, воплощаемой им в определенном типе государственности.
В понятии республики заложено, как это следует из латинского перевода этого словосочетания, сам смысл государства. Res publica - общее дело, общественное дело; государство, республика1. Буквально говоря, республика, есть дело (Res) общественное (publica). He следует считать, что это некое новотолкование, возникшее из современного произвола над латынью. До нас дошли тексты именно с таким смыслом понятий. Весьма выразительна пословица «Res publica est res populi» (Республика является делом народа2. Русская либеральная мысль XIX века в теории государства как публичного дела видела его смысл, вскрывая римские истоки этой концепции. Известный государствовед Б.Н. Чичерин цитировал Цицерона, который в знаменитом трактате «О республике» (25, 39) приводил слова римского полководца Публия Корнелия Сципиона Аф-рикана: «Итак, сказал Африкан, республика есть дело народа»3.
Древнеримское понятие дела, обозначаемое латинским res, вполне соответствуют российскому юридическому понятию, во-первых, судебного дела, поскольку имеется латинский термин res judica~ta (решенное дело)4 и латинскому принципу гражданского права: Resjudicatapro veritate habetur (Судебное решение должно приниматься за истину)5. Кроме того, понятие дела (Res) использовалось латинянами и в более широком смыс-
1 См.: Бабичев Н.Т., Боровский ЯМ. Словарь латинских крылатых слов: 2500 единиц. /Под ред. Л.М.Боровского. М.: ТЕРРА, 1997. С.691.
2 См там же С.692.
3 Чичерин Б.Н. История политических учений, ч 1 М., 1869. С.86.
4 См.: Бабичев Н.Т., Боровский ЯМ. Словарь латинских крылатых слов. С.689.
5 См. там же
16.
ле, подобно тому как применяется понятие дела в современном русском юридическом языке. Res nostra agitur (Дело идет о нас, дело касается нас)1.
Соответственно этому, исторически первичному пониманию государства мы в современности имеем продолжающее романскую традицию закрепление права народа на участие в управлении делами государства. Данная норма нашла отражение в Конституции Российской Федерации, но прежде этого она получила международное правовое закрепление в Международном пакте о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966г. ст.25: "Каждый гражданин должен иметь, без какой бы то ни было дискриминации, упоминаемой в статье 2, и без необоснованных ограничений право и возможность: а) принимать участие в ведении государственных дел как непосредственно, так и через посредство свободно выбранных представителей; б) голосовать и быть избранным на подлинных периодических выборах, производимых на основе всеобщего и равного избирательного права при тайном голосовании и обеспечивающих свободное волеизъявление избирателей; с) допускаться в своей стране на общих условиях равенства к государственной службе" (Курсив наш - Н.К.). Разведение регуляции института выборной власти и государственной службы по двум различным частям нормы указывает на различие этих институтов как форм участия граждан в исполнении функций по ведению государственных дел. Ведение государственных дел устанавливается как общая для институтов выборной власти и государственной службы функция, на участие в исполнении которой имеет право каждый гражданин. Данный Пакт связывает государство обязанностью обеспечивать эту возможность участия в ведении государственных дел как равную возможность граждан без ограничений "в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических и иных убеждений, национального и социального происхождения, имущественного положения, рождения или иного обстоятельства", установленных второй статьей настоящего Пакта.
Таким образом, основываясь на нормах данного Пакта понятие государственной службы, следует определять как институт равнодоступного и непосредственного участия граждан в ведении государственных дел.
Подчеркиваем, что именно часть а) статьи 25-й Пакта, устанавливает право граждан в статусе государственных служащих принимать непосредственное участие в ведении государственных дел. Важно, что такое
1 См.: Бабичев Н, Т., Боровский ЯМ. Словарь латинских крылатых слов. С.689.
17.
участие не установлено Пактом как процессуально вспомогательное по отношению к гражданам, исполняющим полномочия ведения государственных же дел вследствие избрания на выборные должности.
Такое толкование может рассматриваться как содержащее неразрешимое ни логически, ни практически, противоречие, если не видеть разграничения между самими категориями государственных дел, подразделяющихся на политические и административные. Имеется в виду понимание политики как реализации свободы в области созидания нового права - публичного, либо нового частного права. В таком случае административные государственные дела являются делами по реализации установленного законодателем нового государственного или частного права. Будет неправомерным толковать право государственных служащих на упрашге-ние делами государства как некое их профессиональное и первичное право, как субъективное право, иначе - как служебное право. Здесь совершенно иное соотношение. Первичным и субъективным правом ведения государственных дел обладает гражданская нация как единоправный публично-правовой субъект государства, иначе — народ. Избранные лица, равным образом и государственные служащие, осуществляя функции по ведению государственных дел, реализуют не свое собственное, субъективное право, а совокупное право всех граждан государства, выступающих в качестве доверителей своего публичного права как естественного права учредителя государства - народа, учрежденному государству в целом. Это никак не означает доверения этого суверенного права отдельным государственным органам и институтам. В нашем случае таким субъектом публичного права становится государство, представляющее своего учредителя - российский многонациональный народ, его конституционного законодателя, суверена.
Этим самым утверждается положение о связанности воли правительства волей народа, которое имеет своё международное юридическое закрепление в таком основополагающем документе демократии, как Всеобщей декларации прав человека, которую совокупно с рядом других универсальных международных документов можно вполне назвать всемирной конституцией международного демократического права, устанавливающей многообразные обязанности государства в отношении граждан. ст.21 Декларации гласит:" 1. Каждый человек имеет право принимать участие в управлении своей страной непосредственно или через посредство свободно избранных представителей. 2. Каждый человек имеет право равного доступа к государственной службе в своей стране. 3. Воля народа |
