Введение
\yj, Актуальность темы диссертационного исследования обусловлена
теоретической и практической значимостью вопросов, связанных с характеристикой сущностных и содержательных аспектов системы источников права.
В российской юридической науке вплоть до настоящего времени не выработано единого подхода к пониманию феномена «источник права», не определены критерии систематизации и иерархизации формальных источников права, продолжает оставаться дискуссионной проблема соотношения источников, формирующих национальные правовые системы, с источниками международного права.
Решение вышеназванных проблем во многом зависит от выработки логически последовательной и внутренне не противоречивой теоретической Ц) модели источника права, унификации научных представлений о месте и роли
данного понятия в системе категорий общей теории государства и права, а также определения перечня формальных источников права и выявления вертикальных и горизонтальных связей между ними.
Стремление к получению объективной информации, касающейся выделенных проблемных вопросов, актуализирует научные исследования, в рамках которых были бы подвергнуты сравнительному анализу зарубежные модели источников права. При этом особый интерес представляет система источников современного американского права, сведения о которой в отечественной юридической литературе носят в достаточной степени фрагментарный характер.
f;A Перечисленные обстоятельства свидетельствуют об актуальности
диссертационной проблематики и обусловливают выбор темы работы.
Степень научной разработанности проблематики исследования. Отдельные аспекты обозначенной темой диссертации проблематики
4
привлекали к себе достаточно пристальное внимание как отечественных, так и зарубежных ученых.
. г Дискуссионные вопросы, связанные с общетеоретическим анализом
феномена «источник права», затрагивали в своих работах Т.В. Гурова, С.Л. Зивс, А.Ю. Калинин, С.А. Комаров, М.Н. Марченко, Н.Н. Разумович, В.А. Толстик, И.А. Таллинна, Дж. Баувиер, Ж.-Л. Бержель, М.Л. Кохэн, А.Т. Мэхрэн, Р.К. Ньюмэн, К.С. Олсон, Дж.М. Шеб и др. Проблема структурного построения системы источников американского права получила отражение в трудах СВ. Боботова, И.Ю. Жигачева, М.Н. Марченко, А.Х. Саидова, В.М. Шумилова, Дж. Баувиера, У. Бёрнхэма, Р. Давида, Ф. Кемпина, Кр. Осакве, Д.В. Прэтт, Т.М. Файна и др.
Анализу отдельных источников права США уделялось немало внимания в отечественной и американской юридической литературе. Так, среди исследований, акцентирующих внимание на Конституции США, можно
>,^ выделить работы В.А. Власихина, В.И. Лафитского, А.А. Мишина, М.А.
Никифоровой, М.Ф. Чудакова, У. Бернса, Р.Б. Бернштейна, С. Боуэна, Дж. Бэррона, М. Дженсэна, С. Диэнэса, Г. Кирштейна и др. Вопросы, связанные с определением места и роли статутного и прецедентного права в системе источников права США, в той или иной мере освещали в своих трудах И.Ю. Богдановская, Т.В. Власова, П.А. Гук, О.А. Жидков, СВ. Запольский, И.Д. Козочкин, Б. Кривонос, А.А. Максимов, М.Н. Марченко, Б.С. Никифоров, А.Ю. Саломатин, Дж. Бессетт, А. Бэрэк, П. Данн, К. Дёрхэм, Л. Джозеф, Г. Джонс, Л.Д. Крамер, Р. Кросс, П. Ланд, М. Лернер, М.С Маддэн, У. Попкин, У. Ренквист, Ч. Рэмбар, А. Скалиа, Дж. Спригс, Д. Страусе, Л. Фридмэн, Б. Шеннон и др.
В целом можно отметить, что ученые-юристы, особенно зарубежные, внесли довольно значительный вклад в исследование отдельных аспектов, а точнее отдельных видов источников американского права. Вместе с тем, вплоть до настоящего времени в отечественной юридической науке
5
отсутствовали монографические работы, в рамках которых осуществлялся бы комплексный теоретико-сравнительный анализ системы источников , ,, современного американского права, а также устанавливался бы в контексте
исследуемой проблемы характер соотношения и взаимодействия статутного и прецедентного права США. Представляется, что данное диссертационное исследование в определенной степени восполняет отмеченный пробел.
Объектом исследования является теоретическая модель источника права, рассматриваемая в контексте представлений о структуре и содержании системы современного американского права.
Предмет исследования составляют понятия, в совокупности формирующие общетеоретическую модель источника права, научные подходы к рассмотрению формальных и содержательных особенностей источников современного американского права, факторы, предопределяющие положение в системе источников американского права статутов и прецедентов, а также j^ проблемы соотношения и взаимодействия статутного и прецедентного права.
Цель и задачи диссертационного исследования. Целью исследования является комплексный теоретико-правовой и сравнительно-правовой анализ формальных и содержательных аспектов феномена «источник права» с акцентированием внимания на особенностях структурирования системы источников современного американского права и на соотношении и взаимодействии в рамках этой системы статутного и прецедентного права.
В ходе реализации указанной цели диссертант сосредоточил внимание на решении следующих задач:
- провести сравнительный анализ научных подходов к пониманию феномена «источник права» в российской и американской юриспруденции;
- выделить и охарактеризовать основные принципы, положенные в основу систематизации и иерархизации источников современного американского права;
6
-определить место и роль Конституции США в системе формально-юридических источников современного американского права;
, ,» -рассмотреть структурно-функциональные особенности системы
статутного права США;
-рассмотреть структурно-функциональные особенности системы прецедентного права США;
- исследовать особенности соотношения и взаимодействия статутного и прецедентного права США.
Методологическую основу диссертационного исследования составили общие логические приемы познания (анализ, синтез, дедукция, индукция), адаптированные к специфике предмета работы.
В процессе характеристики сущностных и содержательных аспектов
феномена «источник права» диссертантом были задействованы методы
формально-юридического анализа, а также методы совмещения абстрактного и
) д конкретного знания, использование которых позволило выявить и
! -(V
охарактеризовать взаимосвязи теоретических положений и принципов, характеризующих структуру и содержание системы источников современного американского права, с фактическими обстоятельствами, складывающимися в процессе соотношения и взаимодействия источников статутного и прецедентного права.
Рассмотрение проблем систематизации и иерархизации источников современного американского права осуществлялось в рамках междисциплинарного подхода, предполагающего активное использование таких частно-правовых методов, как формально-юридический метод, методы сравнительно-правового анализа, теоретико-правового моделирования, научного прогнозирования и др.
Теоретическую основу диссертационного исследования составили научные труды современных отечественных и зарубежных (преимущественно американских) юристов: Ю.Е. Аврутина, С.С. Алексеева, Л.И. Антоновой, В.К.
7
Бабаева, М.И. Байтина, В.В. Бородина, В.М. Баранова, Ж.-Л. Бержеля, У. Бёрнхэма, A.M. Васильева, И.А. Возгрина, Н.Н. Вопленко, В.В. Володина, Г. , « Гилмора, СБ. Глушаченко, Н.Л. Гранат, Ю.И. Гревцова, Х.С. Гуцериева, А.В.
Зиновьева, СВ. Игнатьевой, В.Н. Карташова, Д.А. Керимова, Ф. Кемпина, М.Л. Кохэна, Г.Д. Королева, В.В. Лазарева, Д.И. Луковской, В.В. Лысенко, А.В. Малько, П.Е. Нетбайло, Л.А. Николаевой, Л.С Мамута, Н.С. Малеина, Т.Я. Насыровой, B.C. Нерсесянца, Р.К. Ньюмэна, Кр. Осакве, К.С. Олсона, А.С. Пиголкина, И.Ф. Покровского, Р.А. Ромашова, В.П. Сальникова, М.В. Сальникова, В.А. Сапуна, СЛ. Сергевнина, В.Д. Сорокина, Л.И. Спиридонова, СВ. Степашина, И.Е. Тарханова, Н.И. Уткина, Т.М. Файна, СМ. Фелдмэна, А.Г. Хабибулина, Н.И. Хабибулиной, А.Ф. Черданцева, Дж. М. Шеба и др.
Нормативную основу работы составили Конституция США, конституции отдельных штатов, федеральные статуты и статуты штатов, а также разнообразные судебные прецеденты, преимущественно Верховного , А суда США. Федеральные статуты цитируются в диссертации по двум
официальным изданиям: Своду законов США - United States Code (далее -U.S.C.) или Полному собранию статутов Соединенных Штатов - United States Statutes at Large (далее - Stat.). Судебные прецеденты Верховного суда США -по официальному Сборнику решений Верховного Суда США - United States Reports (далее - U.S.).
Научная новизна работы предопределяется как подбором и компоновкой проблемных вопросов, в совокупности составляющих предмет исследования, так и нетрадиционными методиками исследования. Сочетание методов историко-правового, сравнительно-правового и теоретико-правового анализа позволило сконструировать теоретическую модель источника права, адаптированную к условиям современной правовой системы США.
В работе осуществляется комплексная характеристика системы источников современного американского права, определяется место в этой системе Конституции США и прецедентов ее толкования. Соискателем
рассматривается соотношение писаной и «живой» конституций и на этой основе определяется место и роль Верховного Суда в механизме . , нормотворчества.
Диссертантом подвергаются сравнительному анализу сущностные и содержательные аспекты прецедентного и статутного права США, выявляются особенности соотношения и взаимодействия статута и прецедента в системе источников современного американского права.
Положения и выводы, формулируемые в работе, опираются на широкий круг концептуальных и нормативных источников, многие из которых впервые вводятся соискателем в широкий научный оборот.
Положения, выносимые на защиту:
1. Американские ученые-юристы, не вдаваясь в подробный анализ феномена «источник права» (source of the law), как правило, используют данный термин для обозначения «первоисточника», из которого нормы права
,j^ черпают свою обязательную силу. Полномочия творить право принадлежат
исключительно американскому народу и его представителям. Нормы права приобретают обязательный характер либо на основании их прямого закрепления в законах («писаное право» - the express laws), либо косвенным путем в силу их «молчаливого» признания народом («неписаное право» - the tacit laws). Соответственно все источники американского права делят на «писаные» и «неписаные».
2. Наиболее распространенной в американской юриспруденции классификацией источников права является их деление на две большие группы: «первичные», или основные (primary), имеющие обязательную юридическую силу, и «вторичные», или дополнительные (secondary). В
, «первичных» источниках, исходящих от властных государственных структур,
находят свое внешнее выражение и закрепление нормы права. «Вторичные» источники носят вспомогательный характер. Если проводить аналогию с классификацией источников права в отечественной теории права, то
9
«первичные» источники будут выступать собственно юридическими (формальными) источниками американского права, «вторичные» же будут . относиться не к юридическим, а к иным источникам права (например,
идеологическим, гносеологическим). Будучи по общему правилу обязательными, «первичные» источники отличаются друг от друга по степени обязательности и образуют определенную иерархическую систему в зависимости от своей юридической силы.
3. Юридические основы построения системы источников американского права закрепляет Конституция США 1787г., а именно, она рассматривает законы (а не прецеденты, которые в ней вообще не упоминаются) в качестве основных источников американского права; предполагает существование дуалистической системы источников права - наличие федерального законодательства и законодательства штатов; ставит федеральное законодательство во главе с Конституцией США на верхнюю ступень по
>j\ отношению к законодательству штатов в иерархической системе источников
американского права. Указанные основы обусловливают весьма специфический характер права США, отличающий его от своего «прародителя» - права английского и в определенной степени сближающий его с континентальным и даже российским правом.
4. Структурирование системы источников американского права осуществляется с учетом комплексного характера правовой системы США, в рамках которой сочетаются признаки англо-саксонской (основанной на юридических прецедентах) и романо-германской (основанной на нормативно-правовых актах) правовых систем. Соответственно в качестве источников права, обладающих высшей юридической силой, в США выступают писаная
, , Конституция и прецеденты ее толкования, принимаемые Верховным судом
США и в совокупности образующие «живую» Конституцию, адаптированную к реалиям современной политико-правовой системы Америки.
10
5. Статутное право США можно определить как систему принимаемых в определенном порядке органами законодательной власти или народом в ходе
. * референдума обязательных письменных актов, носящих, как правило, общий
характер, направленных в основном на конкретизацию конституционных положений и регулирование наиболее важных общественных отношений. Иерархическая система статутного права может быть представлена в следующем виде (в порядке уменьшения юридической силы): общефедеральные статуты, принимаемые Конгрессом США; статуты штатов, принимаемые на референдуме штата или законодательными органами (легислатурами) штатов; муниципальные хартии и ордонансы, принимаемые на местном референдуме или законодательными органами муниципалитетов.
Построение данной системы осуществляется в соответствии с доктриной «преимущественного права Конгресса» (preemption doctrine), в рамках которой формулируется правило применения федерального законодательства при
/ j\ рассмотрении дел, относящихся к совместной юрисдикции федеральных судов
и судов штатов, а также принцип «необязательности» статутов, принятых законодательным органом одного штата, для других субъектов федерации.
6. Прецедентное право США (case law), или «право, созданное судьями» (judge made law), включает в себя прецеденты двух видов: «чистые» прецеденты, образующие в совокупности общее право {common law), и прецеденты толкования «писаного» права. Указанные типы прецедентов занимают разные места в иерархической системе источников современного права США. Прецеденты толкования в качестве источника права производны от актов, которые они толкуют, неразрывно связаны с ними и располагаются на том же иерархическом уровне, что и интерпретируемый акт. «Чистые» прецеденты (нормы общего права) по своей юридической силе находятся на нижней ступени в иерархии источников американского права (как федерального, так и штатов). При этом степень обязательности прецедента определяется иерархическим местом в судебной системе США суда, как
11
создавшего, так и применяющего прецедент, и обуславливается спецификой действия в США правила прецедента (stare decisis).
. t 7. Анализ проблемных аспектов соотношения статутного и прецедентного
права США позволяет выделить две основные модели. С одной стороны, по своей юридической силе статуты стоят выше прецедентов и могут отменять, изменять последние. Кроме того, сфера законодательного регулирования за последние десятилетия невероятно расширилась, что дало основание говорить о наступлении «эпохи статутов». Однако, с другой стороны, прецедентное право и суды в целом продолжают играть важнейшую роль в правовой системе США. Осуществляя функцию конституционного контроля, американские суды фактически определяют, будет ли интегрирован вновь принятый закон в систему американского права. Без прецедентов толкования судами многие статуты просто не имеют смысла. Нормы общего права продолжают регулировать (особенно на уровне штатов) целый ряд сфер частного права, а
/^ также нередко служат базой для принятия тех или законов и восполняют, а
также используются в процессе восполнения пробелов в законодательстве.
Теоретическая значимость диссертации состоит в том, что в ней освещаются вопросы, имеющие существенное значение для юридических наук историко-теоретического и отраслевого профиля. Положения и выводы, сформулированные в ходе исследования, существенным образом дополняют и конкретизируют такие разделы общей теории права и государства, как «Формы (источники) права»; «Система права»; «Правовые системы современности». Материалы исследования могут быть использованы при изучении конституционного права зарубежных стран, сравнительного правоведения, международного права и др.
Практическая значимость диссертации определяется тем, что результаты, полученные в процессе её подготовки, могут быть использованы:
12
-в научно-исследовательской деятельности при анализе современного состояния и перспектив развития системы источников современного * американского права;
- в нормотворческой и интерпретационной деятельности законодательных, исполнительных и судебных органов государственной власти;
- при разработке и преподавании спецкурсов «Современное американское право»; «Статутное право США»; «Прецедентное право США» и др.
Апробация результатов исследования. Рукопись диссертации была обсуждена и одобрена на заседании кафедры теории права и государства Санкт-Петербургского университета МВД России. Результаты исследования получили апробацию в публикациях по теме исследования, а также в выступлениях автора на Всероссийской научно-практической конференции «Актуальные проблемы теории права и государства» (Пенза, 17 января 2002 > 2^ г.); Всероссийской научно-практической конференции «Проблемы
реформирования правовой системы России на рубеже XX-XXI веков» (Иваново, 17 марта 2003 г.); Общероссийской научно-практической конференции «10 лет Конституции России в зеркале юридической науки и практики» (Москва, 18-19 декабря 2003 г.); Всероссийском научно-методологическом семинаре «Зарубежный опыт и национальные традиции в отечественном праве» (Санкт-Петербург, 28-30 июня 2004 г.) и др.
Структура работы обусловлена целью и задачами исследования и включает введение, две главы, объединяющие четыре параграфа, заключение и список литературы.
13
Глава I. Общетеоретический и структурный анализ системы источников современного американского права
§1. Сравнительный анализ проблемы понимания и систематизации источников права в контексте российской и американской
правовых традиций
Любое исследование права иностранного государства необходимо начинать с определения основных юридических понятий и категорий, поскольку их трактовка в зарубежной литературе может значительно отличаться от существующей в отечественной юриспруденции. Поэтому прежде чем давать общую характеристику системы источников американского права, логично в первую очередь выяснить, как понимается «источник права» в контексте российской и американской правовых традиций.
По поводу значения данной юридической категории, несмотря на длительный период её использования в отечественной теории права, до сих пор ведутся дискуссии. Но поскольку они не являются самостоятельным предметом исследования в работе, обозначим лишь основные принципиальные положения по данному вопросу.
В общеупотребительном смысле источник - это то, что дает начало чему-либо, откуда исходит что-либо . Соответственно и источник права можно определить как «корень, исток возникновения, укрепления и развития тех или иных норм...»; как «силы, творящие право (бог, воля народа, правосознание, идея справедливости и т.д.)» . Однако этим не исчерпывается значение данного понятия. Так, дореволюционный юрист-нормативист Н.К. Ренненкампф различал три группы источников права:
1 См., например: Ожегов СИ. Словарь русского языка. М., 1991. С. 258.
2 Цит. по: Павлов А.А., Хохлов А.В. Обычай как форма права // Правовые категории: Межвуз. сб. науч. тр. / Отв. ред. Е.Л. Поцелуев. Иваново, 2001. С. 43-44.
14
1) силы, основы, причины, производящие право (материальные, духовные);
. 1 2) источники познания права, то есть акты, памятники, документы,
сборники законодательные и исторические, из которых можно почерпнуть сведения о постановлениях права;
3) формы, в которых образуется и действует право .
В современной отечественной юридической науке источник права также рассматривается в нескольких смыслах:
1) в материальном смысле: материальные условия жизни общества, доминирующие формы собственности, экономические интересы и потребности людей и т.п., предопределяющие содержание права;
2) в идеальном (идеологическом) смысле: различные правовые учения, теории, идеи, то есть правовая идеология и правосознание в целом, обусловливающие содержание норм права;
' ^ 3) в гносеологическом смысле: источники познания права - памятники
права, сборники и т.п.;
4) в юридическом (формальном) смысле: способы внешнего выражения и закрепления норм права; объективизации нормативной государственной воли2.
К основным юридическим источникам права традиционно относят правовой обычай, нормативный правовой акт, юридический прецедент, нормативный договор, а также в ряде стран религиозные тексты и правовую доктрину. Лишь в этом смысле определяется источник права в «Большом юридическом словаре»: «Источники права - формы закрепления (внешнего выражения) правовых норм» . В данном значении понятия «источник права» и »д ?\ «форма права» совпадают. Формальным источникам права уделяется особое
1 Цит. по: Павлов А.А., Хохлов А.В. Указ. соч. С. 44.
2 См., например: Баранов В.М. Форма права // Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М., 1999. С. 266-268.
3 Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева и др. М., 1998. С. 265.
15
внимание в теории права, так как именно они содержат собственно нормы права, то есть правила поведения, имеющие общеобязательный характер. ч i Отсюда и сами формальные источники приобретают обязательную
юридическую силу, в то время как все остальные источники носят лишь вспомогательный характер для установления подлинного содержания тех или иных норм права. Поэтому основным предметом данного исследования будут выступать собственно юридические (формальные) источники права. Известный французский профессор Ж.-Л. Бержель справедливо отмечал, что значимость и авторитет основных формальных источников права варьируются в зависимости от конкретной юридической системы, эпохи и страны .
К юридическим источникам (формам) российского права, как правило, относят:
- нормативный правовой акт - юридический акт, принятый субъектами правотворчества, содержащий нормы права, имеющий официальную
"Л письменную форму и направленный на урегулирование определенных
общественных отношений2;
- правовой обычай - санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе в результате его многократного и длительного применения3;
- договор нормативного содержания — двустороннее или многостороннее соглашение между субъектами правотворчества, содержащее нормы права4.
По поводу признания или непризнания юридического прецедента в качестве источника российского права уже на протяжении многих лет ведутся
1 Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 98.
2 См., например: Комаров С.А., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2003. С. 164.
3 Марченко М.Н. Теория государства и права. М., 2002. С. 528.
4 Бабаев В.К., Баранов В.М., Толстик В.А. Теория права и государства в схемах и определениях. М., 2003. С. 46.
16
живейшие дискуссии как среди именитых ученых-теоретиков, так и среди практикующих юристов1.
Все юридические источники права существуют не хаотично, беспорядочно, а образуют определенную систему. Любая система - это «нечто целое, представляющее собой единство закономерно расположенных и находящихся во взаимной связи частей»2. Наиболее важное не только теоретическое, но и практическое значение, на наш взгляд, имеет построение не просто системы, а иерархии формальных источников права в зависимости от их юридической силы. Сущность иерархической системы состоит в зависимости, подчиненности, неравенстве образующих ее элементов, расположенных на различных уровнях вертикальной структуры. Иерархия источников права предполагает, таким образом, подчинение источников нижестоящего уровня источникам вышестоящего уровня. Именно с
установления иерархической природы той или иной нормы начинается процесс
з определения нормы, подлежащей применению в каждом конкретном случае .
Правильное определение места того или иного источника права на иерархической лестнице имеет важное значение для разрешения юридических коллизий, возникающих в случае регулирования одних и тех же отношений нормами, содержащимися в различных источниках права.
При всём многообразии правовой литературы, посвященной источникам права России, исследованию их иерархической системы уделяется сравнительно небольшое внимание. Причем, как правило, всё ограничивается анализом системы или иерархии нормативных правовых актов (законодательства). В частности, доктор юридических наук В.А. Толстик в
i /, См., например: Марченко М.Н. Является ли судебная практика источником российского
\ ' права? // Журнал рос. права. 2000. №12. С. 11-21; Окуневич С. Судебный прецедент в
России - это реальность? // Рос. юстиция. 2000. №4. С. 54; Спектор Е.И. Судебный прецедент как источник права // Журнал рос. права. 2003. №5. С. 86-96.
2 Ожегов СИ. Указ. соч. С. 717.
3 О понятии иерархии источников права подробнее см.: Толстик В.А. Иерархия источников российского права. Н. Новгород, 2002. С. 7-37.
17
предисловии к своей монографии, которая так и называется «Иерархия источников российского права», прямо оговаривает, что в ней термины / «источники права» и «законодательство» употребляются как синонимы1. В
качестве основного фактора, обусловливающего иерархию нормативных правовых актов, прежде всего рассматривается иерархия государственных органов, издающих соответствующие акты. Однако В.А. Толстик справедливо отмечает, что иерархическая структура законодательства детерминируется совокупностью различных факторов, к основным из которых (наряду с иерархией государственных органов) он относит: степень непосредственности выражения воли народа; степень общности (абстрактности) норм права; значимость (важность) регулируемых общественных отношений; кодифицированный характер акта; делегирование нормотворческих полномочий; надведомственный характер компетенции; совместное нормотворчество2. Также необходимо иметь в виду, что федеративное
/ l \ устройство государства предопределяет существование федерального
законодательства и законодательства субъектов РФ. В.А. Толстик обращает внимание еще на один важный момент: иерархическая зависимость между источниками может существовать только в том случае, когда она выражена в соответствующих правовых формах, под которыми понимаются формулировки, логико-языковые конструкции, используемые законодателем для установления данной иерархической зависимости (формулы «не должен (не может) противоречить», «должен соответствовать», «принимаются в соответствии», «обязательны для выполнения» и т.п.; в определенных случаях - расположение источников в порядке уменьшения их юридической силы, установление особого порядка принятия или внесения изменений в
( f соответствующий акт и др.)3.
1 Толстик В.А. Указ. соч. С. 4.
2 Об этом подробнее см.: Там же. С. 38-100.
3 Об этом подробнее см.: Там же. С. 100-118. |
