Введение.
Актуальность темы исследования.
Одной из важных отличительных черт современного мира является глобализация. Этот процесс в социально-экономической сфере отличается от процессов, происходящих в международной политической области, где государства в значительной мере сохраняют свою самостоятельность. Продуктом глобализации является растущая зависимость малых стран от транснационального капитала. Усложняющаяся жизнь общества делает необходимой^ более высокую степень социальной организации, включая соответствующее правовое регулирование. Одним из проявлений глобализации является увеличение масштабов внешней трудовой миграции и усложнение трудовых отношений.
В недавнем прошлом трудовая деятельность иностранцев в России ограничивалась в основном участием в осуществлении совместных с другими государствами проектов (строительство газо- и нефтепроводов) и целевым направлением граждан отдельных государств в соответствии с межгосударственными договорами для работы на предприятиях России. Сегодня проблема миграции выглядит для России совсем по-новому.
После распада СССР и образования на месте союзных республик самостоятельных государств десятки миллионов бывших соотечественников стали иностранными гражданами. Снятие характерной для советского общества изоляции привело, в частности, к расширению использования труда иностранных граждан на отечественных предприятиях и возникновению трудовых отношений граждан РФ на предприятиях с иностранным капиталом. Законодательное регулирование трудовых отношений с участием иностранцев отстает от меняющихся обстоятельств. Важным этапом в этом процессе могло стать принятие 30 декабря 2001 года и вступление в силу 1 февраля 2002 года Трудового Кодекса Российской Федерации (далее ТК РФ), а также принятие 25 июля 2002 года ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в
1 Трудовой Кодекс РФ.- М:ООО «Витрэм»,2002.
5
Российской Федерации»2 (далее по тексту - «Закон об иностранцах»). Однако ТК РФ не уделяет внимание изучаемому вопросу, а Закон об иностранцах не формирует целостной картины особенностей трудовых отношений с участием иностранцев. Ни тот, ни другой не касаются вопросов коллизионного метода* регулирования изучаемых отношений.
Для процесса правового осмысления происходящего характерны две противоположные тенденции: безоглядное использование западных моделей и образцов и возврат к идеологии юридического консерватизма, то есть к попыткам отгородиться от западного правового мира, завысить, реальное значение и содержание российской правовой культуры, ее самобытность и неповторимость. Сказанное напрямую относится к вопросам трудовых отношений с участием иностранцев. Необходимо найти баланс между этими взаимоисключающими противоборствующими тенденциями с целью выработки сбалансированного регулирования.
Законодательство РФ в области международного частного права следует практике включения норм, регулирующих отношения гражданско-правового характера (в широком смысле слова: наряду с собственно гражданско-правовыми, также семейные и трудовые отношения) с иностранным элементом, в отраслевые кодификационные акты (ПС, ГПК, Семейный Кодекс). Принятый ТК РФ не содержит упоминания о коллизионных нормах, способных предотвратить конфликты законов о труде различных стран, содержащаяся же в ст. 11 формулировка порождает новую проблему: конфликт между отраслями права одной правовой системы (Трудовым правом и МЧП), а именно: в чей компетенции находится регулирование вопросов трудовых отношений с участием иностранцев? Если до принятия ТК РФ ситуация отражала упрощенный взгляд на трудовые отношения с иностранным элементом и недостаточном уровне разработки в доктрине МЧП вопросов трудового права, то в настоящее время поставлен вопрос об исключении трудовых отношений, осложненных иностранным элементом, возникающих на территории России, из предмета международного частного права. '
Таким образом, по многим аспектам данной темы отсутствуют
2 См. Росс.Газ. 2002 год 31 июля.
6
сформулированные принципы, определяющие общую политику государства. Остается множество неурегулированных вопросов, противоречий, как в рамках одного закона, так и между положениями разных законов;
С развитием экономики в России будет возрастать количество коммерческих организаций с иностранными инвестициями, с углублением интеграционных процессов в странах-членах СНГ - количество работников-мигрантов. Порядок привлечения и использования иностранной рабочей силы затрагивает интересы обширного круга лиц,
#
в том числе граждан России трудоспособного возраста.. Правовое регулирование процесса внешней трудовой миграции должно осуществляться таким образом, чтобы не нарушить интересы граждан принимающей России, пресечь и предотвратить нелегальную трудовую миграцию, а с другой - процедура не должна необоснованно бюрократизироваться, права трудящихся-мигрантов не должны ущемляться. Поиск баланса защиты российского рынка труда от нелегальной миграции с одной стороны, и соблюдения номинальных гарантий прав работников-мигрантов, является актуальной проблемой для российского права.
Предмет и цели исследования.
Данное диссертационное исследование представляет собой попытку осмысления проблемы трудовых отношений с участием иностранцев в системе международного частного и трудового права России.
Для целей настоящей работы понятие «иностранцы» в тексте будет целесообразным распространить на понятие «лица без гражданства»3.
Тема сформулирована таким образом, что предметом исследования становится изучение только тех трудовых отношений, иностранный элемент которых проявляется в субъектном составе (то есть одной из * сторон трудового отношения является
' Тот же подход зафиксирован в тексте Закона об иностранцах. См. ст.2 п.2.
7
иностранец), не рассматриваются также особенности трудовых отношений граждан РФ, выполняющих работу за рубежом. •
Результатом изучения текста Трудового кодекса (а именно ст. 11), становится вывод, что трудовые отношения с иностранным элементом, регулируемые ранее комплексно (с точки зрения доктрины) трудовым и международным частным правом, что было обусловлено имеющимися особенностями, будут регулироваться новым Трудовым кодексом. Необходимо учесть, что трудовые отношения с участием иностранцев упоминаются в Кодексе один раз и только в статье 11 ; тем самым законодатель отрицает за ними сложный характер и ставит под вопрос смысл и впредь относить к предмету МЧП, в том числе и трудовые отношения с иностранным элементом . Работа была посвящена, в частности, попытке определить сферы действия различных отраслей права в регулировании изучаемых отношений.
Предмет исследования включает в себя трудовые отношения с участием иностранцев, возникающие на территории России, и их регулирование, с точки зрения международного частного и трудового права России, в особенности вопрос формирования и развития подотрасли МЧП международного частного трудового права, регулирующей трудовые отношения с иностранным элементом, вопрос целесообразности выработки системы коллизионных норм в области трудовых отношений, вопрос возможности применения коллизионного принципа автономии воли в трудовых отношениях с иностранным элементом, вопрос формирования понятия «трудящийся-мигрант» в российском праве, вопросы особенностей порядка допуска иностранцев к работе в РФ, вопрос необходимости соблюдения норм, обеспечивающих минимальную защиту нелегальным мигрантам.
Объем работы не позволил включить в предмет исследования вопросы участия иностранцев в коллективных переговорах, особенностей трудоправового положения беженцев и вынужденных переселенцев (как особой категории иностранцев). Были изучены лишь некоторые вопросы особенностей трудовых отношений с участием иностранцев.
Изучаемые вопросы требуют комплексного подхода, что подразумевает
возникновение согласованной системы законодательных актов на различных уровнях (федеральном и региональном), выработанной специалистами в области различных отраслей права4. Настоящая работа была сосредоточена на изучении темы в области международного частного и трудового права, что не должно создать ложное представление о возможности разрешения существующих вопросов в рамках лишь этих двух отраслей права5.
Выбор в качестве составляющей предмета исследования правового регулирования трудовой миграции, предлагаемого Международными Организациями и законодательством Швейцарии, как примеров наиболее взвешенного, полного регулирования изучаемых отношений, по нашему мнению полностью соответствует теме исследования.
Право Швейцарии отражает общие тенденции развития в области международного частного права в целом и регулирования трудовых отношений с участием иностранцев, в частности. В силу исторических и политических особенностей Швейцарская конфедерация является одной из самых привлекательных стран для трудящихся-мигрантов, законодательство в области особенностей регулирования трудовых отношений с иностранным элементом имеет длительную историю, накоплена практика его применения. Указанное обстоятельство является важной предпосылкой того, чтобы сделанные выводы обладали большей теоретической и практической значимостью. Принятый недавно Закон об иностранцах,' по мнению автора также инспирирован швейцарским законодательством.
Были изучены немногочисленные нормы, регулирующие трудовые отношения с
4 Существует особый термин: «Право иностранцев» для обозначения комплекса норм, определяющего специальный статус иностранцев (условия въезда и выезда, условия проживания и т.д.). В некоторых странах (Франция) «право иностранцев» включают в МЧП, в других - рассматривают как подотрасль административного права (ФРГ)- В России же соответствующие нормы относятся к различным отраслям права: государственному, административному, гражданскому, трудовому семейному и т.д. Однако это не означает ограничение практической целесообразности специального, законодательного регулирования комплексного характера Еще раз стоит упомянуть в этой связи принятый во втором чтении ФЗ «О правовом положении иностранцев в РФ». В этой связи стоит обратить внимание, что к области МЧП относятся только те нормы, которые определяют содержание гражданской право- и дееспособности иностранцев, имущественного, семейного, трудового, авторского, изобретательского права иностранцев, а также коллизионные нормы.
5 Например, для пресечения нелегальной миграции требуется также разрешение вопросов учета иностранцев и контроля за своевременным выездом и целями их пребывания, что относится к области административного права.
9
иностранным элементом Англии, ФРГ, Испании, Венгрии, Албании, Аргентины, а также некоторых других. Критерием выбора той или иной страны была оценка полноты регулирования; близость положений права выбранной страны российскому праву, по причине малочисленности стран, обладающих законодательством в изучаемой области и скудости регулирования, во внимание не принималась. Несовпадение представлений о трудовом праве и некоторых понятий российского и зарубежного трудового права явилось одной из проблем в ходе исследования. Однако аксиома сравнительного правоведения, вдвинутая на рубеже XIX - XX веков, - «лишь сравнимое сравнимо» - и означавшая, что сравнению подлежат только правопорядки, сходные и концептуально, и по структуре, была опровергнута работами Рабеля и Ламбера в первой половине XX века. Была доказана «возможность и полезность сравнения правопорядков, не имеющих между собой ничего общего, и показано, что действительным критерием сравнимости является функциональное сходство правовых институтов исследуемых правопорядков и потребностей правовой политики, удовлетворение которых может с концептуальной точки зрения принимать различные формы»6.
В целях выработки предложений по созданию специального регулирования трудовых отношений с участием иностранцев мы обращались помимо прочего к текстам международных конвенций и рекомендаций, а также директивам Европейского Союза.
Основная цель исследования заключается в выделении основной теоретической проблемы и ее составляющих, попытке рекомендовать пути ее разрешения (теоретические (возможность выделение подотрасли МЧП международного частного трудового права, а также возможность и пределы применения отдельных институтов МЧП, регулирующих отношения гражданско-правового характера, в трудовых отношениях с иностранным элементом) и, как следствие, практические) посредством анализа действующего правового регулирования трудоцых отношений с участием иностранцев в России, с учетом опыта, накопленного в рамках универсальных и региональных международных организаций, оценки на основе результатов этого анализа
бЦвайгерт К, Кете X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I C.97-98
.10
положений отечественного законодательства, попытке сформулировать принципиальные вопросы, определяющие согласованную позицию государства по данному вопросу и выработке предложений по совершенствованию российского права.
Исследование нацелено также на анализ возможности использования позитивного опыта других стран в настоящее время, учитывая специфические особенности и современный уровень развития законодательства России7.
Работа над темой осложнялась ее зачаточным состоянием в российской правовой науке и исключительной разработанностью сходных вопросов в зарубежных странах и на уровне международных организаций, из-за чего образовывался дисбаланс в изложении материала. Этот факт можно объяснить новизной проблемы для России. В этой новизне состоит одновременно и выгодность нашего положения как российских граждан, поскольку, сформулировав цели и, изучив зарубежный опыт, мы получаем возможность сформировать систему регулирования, гибкую, но не перегруженную казуистикой. Однако для большей системности изложения было принято решение сформировать отдельную главу, посвященную регулированию трудовой миграции международными организациями и в зарубежных странах.
Отдельным пунктом выделена одна из самых болевых проблем России в настоящее время, а именно необходимость и способы предотвращения и пресечения с точки зрения права нелегальной трудовой миграции, с учетом опыта, наработанного в рамках международных организаций и зарубежного права.
с
Методологические и теоретические основы исследования.
Поставленные задачи решаются посредством ряда методов теоретического исследования. Предмет исследования предполагает, прежде всего, использование сравнительно-правового метода. Применявшийся нами сравнительно-правовой метод
7 Например, сочетание классического трудового законодательства, ориентированного исключительно на регулирование трудовых отношений, лишенных каких бы то ни было особенностей, связанных с иностранным элементом, и возникновение неконтролируемого притока мигрантов. В отличие, например, от Швейцарии, которая веками приспосабливалась к усиливающемуся притоку иностранной рабочей силы.
11
основан на принципе функциональности, в соответствии с которым в диссертационной работе сопоставляются только такие институты трудовых отношений с участием иностранцев, которые выполняют сходные функции.
Изучаемые процессы, явления, группы правовых отношений и механизмы их правового регулирования рассматриваются в диссертационной работе комплексно, во взаимосвязи и в развитии. За основу принимается при этом критерий объективности.
Используются такие методы исследования как абстрагирование, структурный анализ, моделирование, формально-логический и системный методы.
При написании данной работы серьезную помощь оказало изучение работ и материалов российских авторов, посвященных отдельным вопросам, возникающих, в том числе в трудовых отношениях с участием иностранцев, а именно: Богуславского М.М., Лунца Л.А., Толкуновой В.Н, Гусова К.Н, Сыроватской Л.А., Звекова В.П., Ануфриевой Л.П., Иванова С.А., Киселева И.Я., Лебедева С.Н.
Анализируя литературу на иностранном языке, автор особое внимание уделил трудам Фелиции Моргенштерн, Довгерта АС, Иштвана Саси, Роже Бланпана, Жан-Клода Жавилье, Николаса Валтикоса, Риверо и Саватье.
Новизна исследования.
Судя по анализируемой литературе, правовое регулирование трудовых отношений с участием иностранцев не было предметом отдельного исследования у российских юристов. Достаточно часто встречаются работы, в которых трудовые отношения с участием иностранцев затрагиваются вскользь, или толкуются для широкой публики, или рассматриваются с экономической и социологической то,чки зрения8. В настоящем диссертационном исследовании подробно и широко освещаются вопросы трудовых отношений с участием иностранцев в России с юридической точки зрения.
Научная новизна диссертационной работы определяется также и тем, что в ней впервые в российской юридической литературе исследуется взаимодействие и
См., напр., Рязанцев С. Влияние миграции на социально-экономическое развитие Европы., Ставрополь, 2001.
12
взаимовлияние международного частного и трудового права России в процессе регулирования трудовых отношений с участием иностранцев.
Автор выявляет существующее сегодня правовое регулирование трудовых отношений с участием иностранцев, анализирует положительные черты и недостатки регулирования с точки зрения правовых норм, существующих в рамках ООН, МОТ, Совета Европы, Европейского Союза, СНГ, Союзного государства России и Беларуси, двусторонних соглашений, заключенных Россией.
Проведенное нами исследование позволяет вынести на защиту следующие положения:
*
I. В связи с наметившейся неопределенностью по вопросу компетенции регулирования трудовых отношений с участием иностранцев, определить, что часть4 ст. 11 ТК РФ должен трактоваться как норма минимальной защиты для иностранных граждан и лиц без гражданства; подтвердить, что регулирование особенностей трудовых отношений с участием иностранцев относится к сфере действия МЧП России.
II. Учитывая особенности трудовых отношений с участием иностранцев по сравнению с отношениями гражданско-правового характера, представляется целесообразным выделить подотрасль Международного Частного Трудового права в доктрине МЧП России для формирования специального регулирования трудовых отношений с иностранным элементом. Следует отнести вопросы Международного Частного Трудового права к ведению федеральных органов государственной власти.
III. Специальное регулирование трудовых отношений с участием иностранцев должно сочетать коллизионные и унифицированные материально-правовые нормы. Следуя логике законодателя последних лет (формирование текста Семейного, Гражданского кодексов), следует включить раздел «Международное частное трудовое право» в текст Трудового кодекса. В любом случае необходимо составить комментарий к Трудовому кодексу, специально посвященный особенностям регулирования трудовых отношений с участием иностранцев. В особенности это должно касаться статей 3, 11, 20, 58,59, 65, 77,79.
13
IV. Учитывая фактическое наличие конфликтов законов различных стран в сфере регулирования трудовых отношений с участием иностранцев, опираясь на мировой опыт и ставя целью учесть тенденции развития МЧП во всем мире, а именно - поиск компромисса между жестким коллизионным прикреплением (в прошлом характерным для Европейских стран) и усмотрением суда (характерным для США) сформулировать в законодательстве РФ систему коллизионных привязок, применительно к трудовым отношениям с иностранным элементом в случае отсутствия выбора сторон в следующем виде:
Lex loci Laboris рассматривать как основную коллизионную привязку и понимать ее как закон страны, в которой работник обычно выполняет свои обязанности. В качестве дополнительных коллизионных привязок применять lex loci delegationis (для длительных командировок), lex flagi (для моряков и летчиков), и закон основного места деловой активности организации (для работников автомобильного и железнодорожного транспорта)
Применение гибкой коллизионной формулы наиболее тесной связи на настоящем этапе, учитывая отсутствие практики по данному вопросу, не представляется предпочтительным решением коллизионного вопроса. Эта формула, безусловно, являясь универсальной не только для трудовых отношений с иностранным элементом, но и для всего предмета МЧП, в настоящее время создает лишь видимость унификации, поскольку понятие «наиболее тесная связь» является субъективным и нуждается в толковании, единообразие которого в настоящее время обеспечить невозможно. Может сложиться ситуация, когда, вступая в трудовые отношения, стороны не будут знать наверное, какая система права будет их регулировать.
V. Представляется целесообразным допустить ограниченное применение коллизионного принципа автономии воли в трудовых отношениях с участием иностранцев. Сформулировать его применительно к трудовым отношениям с участием иностранцев следующим образом:
1) соблюдение письменной формы выбора сторонами права как в момент заключения трудового договора, так и во время его действия или изменения.;
14
2) наличие тесной связи выбранного сторонами закона с трудовым контрактом;
3) разрешение сторонам трудового контракта подчинять элементы содержания трудовых правоотношений правовым системам двух стран, для обеспечения единообразного регулирования режима труда и отдыха работников предприятия принимающего государства.
4) При выборе применимого права стороны должны учитывать императивное действие части 4 ст. 11 ТК. или сформулировать понятие «публичного порядка» для соответствующей оговорки в отношении трудовых отношений с участием иностранцев.
VI. Ставя целью предотвращение и пресечение нелегальной трудовой миграции, целесообразным было бы создать правовую базу для обеспечения процесса легализации незаконно занятых трудящихся мигрантов из стран-членов СНГ. Во исполнение обязательств России по Дополнительному Протоколу «против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху» к Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности создать нормативные предпосылки для обеспечения гуманного обращения с нелегальными мигрантами, и защиты их прав, зафиксированных во Всеобщей Декларации Прав Человека.
VII. Для улучшения нормативно-правовой базы по вопросам регулирования трудовых отношений с участием иностранцев, при разработке законопроектов, связанных с изучаемой тематикой, учитывать положения Конвенций МОТ по данному вопросу. Для внесения элементов стабильности в условия труда и трудовые отношения с участием иностранцев, рекомендовать ратифицировать Конвенции № 97 «Трудящиеся-мигранты», 1949 года и №143 «Трудящиеся-мигранты (дополнительные положения)», 1975 года.
VIII. Следует обратить внимание на функции Государственной и Частных Служб занятости в области регулирования внешней трудовой миграции. Необходимо обеспечить
*
эффективное взаимодействие службы занятости с миграционными службами по вопросам регулирования внешней трудовой миграции. С этой целью целесообразно включить в перечень Конвенций МОТ, подлежащих ратификации, Конвенцию №88 и Рекомендацию №83 «об организации службы занятости». Вероятно, целесообразным
'15
было бы ускорить процесс ратификации Конвенции №181 «О Частных агентствах занятости» для определения статуса ЧАЗ, их роли в международном трудовом посредничестве и меры их ответственности за осуществляемую деятельность.
Практическая значимость исследования.
Сделанные в диссертационной работе выводы и рекомендации могут быть использованы как при совершенствовании внутреннего законодательства РФ, регулирующего трудовые отношения с участием иностранцев, так и для разработки международных договоров и соглашений, посвященным, в том числе вопросам регулирования трудовых отношений с иностранным элементом. Приведенные выводы могут облегчить работу практикующих юристов, сопровождающих изучаемый вид договоров. Выводы, к которым пришел автор в части необходимости ратификации Конвенций МОТ №83 и 88, а также обзор возможностей применения актов МОТ в национальном праве, позволит не только преодолеть существующие пробелы в законодательстве, но и внести элемент стабильности в условия труда и трудовые отношения.
Результаты исследования, кроме того, должны быть востребованы в ходе дальнейшей теоретической разработки вопросов регулирования трудовых отношений с участием иностранцев в России. Помимо прочего, материалы, содержащиеся в диссертации, могут быть использованы в учебном процессе по курсу «Международное частное право», «Трудовое право России», «Международное трудовое право», «Гражданское и торговое право зарубежных стран» и иных соответствующих спецкурсов.
Предложения по совершенствованию законодательства Российской Федерации о трудовых отношениях с участием иностранцев, выработанные в ходе настоящего исследования, были внесены в институт законодательство и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.
16
Диссертация подготовлена на кафедре Международного частного и гражданского права Московского государственного института международных отношений МИД РФ (Университет), где проведено ее обсуждение и рецензирование.
Структура и содержание диссертации.
Структура и содержание диссертации определяются целями и задачами исследования, необходимостью последовательного изложения материала.
Диссертационная работа состоит из введения и четырех глав.
Во введении обосновывается актуальность выбранной темы исследования, формируется его предмет и цели, определяются методы исследования и положения, выносимые на защиту, показываются новизна и практическая значимость исследования.
Первая глава работы посвящена теоретическому анализу отраслевой принадлежности изучаемых вопросов. В частности, вопросу разграничения компетенции международного частного и трудового права России в отношении регулирования трудовых отношений с иностранным элементом, а также рассматривается возможность и целесообразность выделения Международного частного трудового права как подотрасли МЧП.
Вторая глава работы целиком посвящена конфликтам законов и коллизионным нормам в области трудовых отношений. Рассматриваются вопросы целесообразности существования коллизионных норм в области трудовых отношений, приводится анализ зарубежного законодательства по вопросам применения той или иной коллизионной формулы прикрепления. Изучались особенности применения принципа lex voluntatis в трудовых отношениях.
В третьей главе работы проводится анализ основных вопросов, связанных с правовым регулированием трудовой миграции в Россию, а именно: механизма привлечения иностранной рабочей силы в РФ, особенностей трудовой деятельности иностранцев и лиц без гражданства в РФ, системы государственных органов, занимающихся вопросами работников-мигрантов в РФ, статусу Частных агентств занятости и их роли в процессе международной трудовой миграции, трудовых
17
стандартов СНГ в области трудовой миграции. ,
Четвертая глава работы посвящена правовому регулированию трудовой миграции, предлагаемому Международными организациями и законодательством некоторых зарубежных стран в этой области. |
