- 4 -ВВЕДЕНИЕ
Российское государство1 встав на путь демократического развития^ все глубже интегрируется в мировую экономику» Монополии государства на внешнюю торговлю более не существует и право заниматься внешнеэкономической деятельностью сегодня может принадлежать огромному числу хозяйствующих субъектов• Б таких условиях регулирование внешнеторговых отношений должно быть эффективным-
Б России пока не имеется закона о внешнеэкономической деятельности* нормативные акты* регулирующие данную сферу* с одной стороны* довольно многочисленны* а с другой оставляют неурегулированными довольно важные аспекты ее осуществления¦
Так* например* до сих пор нет легального определения внешнеэкономической и внешнеторговой сделки» Каковы признаки* отличающие их от сделок* совершаемых на внутреннем рынке* как соотносятся между собой эти понятия исследования на данные темы позволят принять сбалансированное и отвечающее потребностям сегодняшнего дня определение внешнеторговой и внешнеэкономической сделок* что повлечет за собой четкое отграничение режима их правового регулирования- Определение внешнеторговой сделки разрабатывали в советской литературе М-М- Богуславский* В.С-Поздняков* В-А- Мусин* И-С Зыкин. Сейчас* в связи с изменением политического климата в стране и за рубежом и появлением нового российского законодательства эта тема представляется актуальной вновь -
- 5 -
Особое значение приобретают положения внешнеторговых договоров относительно применимого к договору материального права и способов разрешения возникающих в процессе исполнения договора возможных разногласий их соотношение с действующими правовыми норнами- Арбитражное соглашение* помещенное в договор позволяет избежать нередко довольно трудного этапа определения подведомственности спора* отягощенного иностранным элементом- Необходимость же введения в текст договора соглашения о применимом материальном праве является следствием невозможности всестороннего урегулирования отношений* возникающих в связи с внешнеторговым контрактом* только положениями договора* в связи с чем необходимо определить национальный правопорядок* применимый к данному правоотношению* так как правовой материал международных соглашений* регулирующих внешнеторговые сделки* имеет достаточно много пробелов и противоречий- Соглашение сторон о применимом праве* включенное в текст внешнеторгового контракта* позволяет ликвидировать пробелы урегулирования взаимоотношений сторон контрактными положениями путем обращения к тому или иному национальному правопорядку- Арбитражная оговорка и соглашение сторон о применимом материальном праве* должны быть тщательно выверены и скоординированы* что предполагает четкое осознание их природы и уяснения места в системе правовых явлений.
Проблемы разрешения столкновения законов в гражданоко -правовых отношениях* отягощенных иностранным элементом рассматриваются учеными правоведами на протяжении многих
- ь -
столетий. Наибольший же вклад в советское время в дело изучения коллизионных норм принадлежит А-А- Аунцу. Позднее они были предметом исследовании Н-Г- Дорониной* И-С Зыкина, И.А. Кичигинои, А-А- Маковской, Н-И- Марышевои, Т.Н. Нешатаевой, В. С Позднякова, U-H- Садикова* da рубежом вопросы коллизионного регулирования в международном частном праве изучают в настоящее время И* Саси, И- Гиллис Беттер, А.Е- Дайси, флетчер, Х- Штеинер, Д.Вагтс Российское коллизионное законодательство следует в русле развития законодательства государств и сообществ, но имеет в этом смысле достаточные возможности к совершенствованию, что делает необходимым их изучение-
В последние десятилетия быстро возрастает роль международного коммерческого арбитража при разрешении споров международных торговых контрактов - Соглашения, исключающие подведонственность споров национальный государственным судам и передающие их на рассмотрение третейских судов, рассматривали СН. Аебедев, А-И-Минаков, за рубежом - Ульф К-Норденсон, К-ШмитгоФФ, Кановски, Р-Джурович,Я-Зеленевскии-
Думается, что сейчас необходимо более глубокое изучение данных явлений в свете нового российского законодательства, международных договоров стран СНГ как по отдельности, так и соотношения их между собой и выяснения их совокупного места в механизме правового регулирования внешнеэкономических связей-
Особый интерес вызывает взаимовлияние вопросов определения применимого к внешнеторговому договору права и арбитражной оговорки. Соотношению этих понятий в правовой
— 7 —
литературе уделялось крайне мало внимания* хотя вопросы определения применимого права иогут поставить в тупик иногда самых квалифицированных арбитров* или наоборот* определенное применимое право может сделать третейское разбирательство невозможным-
Основным методом исследования в данной работе будет являться метод сравнительно-правового анализа норм отечественного и зарубежного законодательства* арбитражной практики в сфере внешнеэкономических отношений* а также положений типовых внешнеторговых контрактов и руководств по заключению договоров в области внешней торговли-
Целями исследования является выявление закономерностей развития коллизионного права в России и за рубежом* определение характера связи коллизионных норн* применяемых к внешнеэкономической сделке и касающихся ее пророгационных соглашений* их роли в механизме правореализаиии положений внешнеэкономического договора или односторонней сделки•
На основании полученных в результате исследования данных автор надеется дать ряд рекомендаций по совершенствованию российского законодательства и его применению в сфере правового регулирования внешнеэкономических отношений•
- 8 -
ГЛАВА I- ПОНЯТИЕ ВНЕШНЕТОРГОВОГО КОНТРАКТА 1. ОБЩИЕ ПОНЯТИЯ
В международных отношениях невластного характера участвуют индивиды (физические лица > - граждане различных государств и организации (юридические лица >, имеющие различную национальную принадлежность» Участниками этих отношений являются субъекты, подпадающие под действие национального права. С другой стороны, эти отношения возникают в сфере международного общения* где применение национального права ограничено-
Каждое государство определяет и применяет свой комплекс норм* регулирующих невластные международные отношения«"Следовательно* каждое государство имеет "свое" международное частное право" • Нормы* составляющие международное частное право* находятся и в международном публичном праве* в международных соглашениях правительственных организаций•
Международному частному праву присущи два метода правового регулирования отношении: это коллизионный <от латинского слова "collisiо" - столкновение) и материально правовой (прямой> метод регулированиа- "Коллизионными метод* наряду с материально - правовым методом - технико
1-Мюллерсон Р-А- Соотношение международного и национального права-М-1982-- С56
- 9 -юридические методы международного частного права" -
В литературе обсуждается вопрос о том, что международному частному праву присущ еще ОДИН метод - ИвТОД прямого применения норм внутреннего права. Однако есть и противники выделения такого метода правового регулирования• "Неиелесообразно выделять в международном частном праве "прямой" метод регулирования, основанный на применении "прямых" норм внутреннего права. Эти нормы носят либо административный характер, либо применяются через односторонние коллизионные нормы, то есть действуют в рамках коллизионного метода" - Думается, что при возникновении правоотношения, отягощенного иностранным элементом, с необходимостью должен быть решен вопрос о применимом праве, что не позволяет выделить еще один самостоятельный метод правового регулирования, присущий международному частному праву•
Т-Н- Нешатаева высказывает следующие мысли по поводу коллизионного метода регулирования: "В настоящее время такое название (коллизионный) не является точным, так как сужает объем современных средств и приемов регулирования межгосударственных невластных отношений* ••• <он) предполагает выбор права, подлежащего применению к конкретному правоотношению и в определенной мере затрудняет
1-Кичигина И-Л. Коллизионный и материально - правовой методы регулирования в международном частном праве*: Авторе*• дис-канд- юрид* наук*- М*1987-С-6 2-Тан же. С7
- 10 -
работу органов правоприменения* так как требует знания и применения иностранного законодательства• - - -все большее распространение находит метод прямого регулирования межгосударственных отношении невластного характера-•• (который) подразумевает непосредственное установление прав и обязанностей сторон в норне национального закона или международного договора" -
Однако в литературе имеются и противоположные суждения по поводу национального регулирования межгосударственных отношений невластного характера- Так* например* Р- Джурович отмечает^ "Сфера международно - правового регулирования пока еще очень невелика* поэтому возможность применения унифицированных норм ограничена" •
Аналогичные суждения высказывает И-С Зыкин* критикуя теорию lex mercatoria? "Основной смысл выдвинутой теории состоит в обосновании обособленности регламентации международных торговых сделок от национальных правовых систем- •••Господствующий подход к определению применимого права на основе национальных коллизионных норм объявляется устаревшим» •- - Коллизионные начала международного частного права рассматриваются как искусственный барьер на пути осуществления внешнеэкономических операций и разрешения возникающих споров в соответствии с нуждами практики-•-
1¦Нешатаева Т-Н- Международное частное право: Учеб-пособие•-Пермь* 1991-- С-8
2•Джурович Р- Руководство по заключению внешнеторговых контрактов -- М-1992- -С•6
- il -
Делаются призывы применить к международным торговым сделкам lex mercatoria- Национальным системам прав отводится роль восполнения пробелов единообразного регулирования¦¦• На современном этапе международное нормативное регулирование не в состоянии заменить национальное- Оно Фрагментарно и не носит системного характера" -
Нам кажется, что в последнее время* в связи со стремительным развитием систем информации и связи между государствами возможности установления содержания норм иностранного права многократно возрастают- С другой стороны» необходимо согласиться с приведенным выше мнением Зыкина о Фрагментарности регулирования иеждународночастноправовых отношений положениями международных договоров и еобходиности уважения суверенитета отдельных государств* Уэтому коллизионный метод будет применяться международным дстным правом еще долгое время•
\
1•Зыкин И.С. Внешнеэкономические отношения:теория и практика правового регулирования. АвтореФ- дис докт- юрид. наук. М.,
1992.- С.33
- 12 -2- ПОНЯТИЕ ВНЕШНЕТОРГОВОГО КОНТРАКТА
Внешнеторговые контракты сделки отличаются от сделок, совершаемых на внутреннем рынке- В них тем или иным образом присутствует связь с экономикой другого государства -"иностранный элемент"-
"Наличие иностранного элемента в гражданоко - правовом отношении может выразится либо в том, что субъектом такого отношения является иностранный гражданин или иностранное юридическое лицо; либо в том» что объектом отношения является вещь * находящаяся за границей, либо в тон f юридические Факты, с которыми связано возникновение, изменение или прекращение правоотношения, имеют место за границей" -
Хотя российское законодательство не содержит определения внешнеторговой сделки, ученые-правоееды давали его- Содержалось оно и в ряде международных конвенций, посвященных - сделкам международной купли - продажи •
Традиционно советская доктрина понимала под
1-Аунц Л-А- Курс международного частного права- Общая часть --М.,1973-- С 171
2-См- например Конвенцию относительно единообразного закона о международной продаже товаров 1964 года, Конвенцию относительно единообразного закона о заключении контрактов по международной продаже товаров! Конвенцию ООН об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 года, Конвенцию ООН о международной купле-продаже товаров 1980-
- 13 -
внешнеторговыми "¦••сделки* в которых хотя бы одна из сторон является иностранный гражданином или иностранным юридическим лицом и содержанием которых являются операции по ввозу из -за границы или вывозу товаров за границу либо, какие-нибудь подсобные операции«связанные с вывозом или ввозом товаров" •
В-С-Поздняков в качестве обязательных называл два признака внешнеторговой сделки- "Это, во - первых* наличие иностранного контрагента* во вторых то* что их содержанием являются операции по экспорту и импорту товаров* услуг и результатов творческой деятельности" •
В-А- Мусин предлагал считать внешнеторговыми "•••сделки* совершаемые в коммерческих целях лицами разной государственной принадлежности и влекущие возникновение* изменение иди прекращение гражданских прав и обязанностей* связанных с созданием* использованием или реализацией материальных благ или иных результатов человеческой деятельности" -
Ключевым признаком этих определении является участие иностранного контрагента- Однако еще Гаагские Конвенция относительно единообразного закона о международной продаже товаров и Конвенция относительно единообразного закона о заключении контрактов по международной продаже товаров 1964 года отказались от его использования* так как определение
1-Богуславский М-М-Международное частное право.-М-1989-
-С-186
2- Поздняков Б-С- Право и внешняя торговля. - М-*1987--С-38
3-Мусин В.А- Международные торговые контракты--Л-* 1986--С 15
- 14 -
гражданства транснациональных корпораций и их дочерних компаний затруднительно < зарегистрированы они могут быть в одном государстве» иметь основное место производственной деятельности - в другом» а их капитал принадлежать инвесторам самой разной государственной принадлежности- П-3 ст-1 Конвенции говорит о том, что "Применение настоящего закона не будет зависеть от гражданства сторон" •
Не использует так же этот признак Конвенция ООН о договорах международной купли - продажи товаров 1980 года, п-3 ст-1 которой гласит: "Ни национальная принадлежность сторон, ни гражданский или торговый характер договора не принимаются во внимание при определении применимости настоящей Конвенции" •
Стабильное же его использование советской правовой доктриной объясняется существовавшей монополией внешней торговли, когда почти единственными участниками внешнеторговой деятельности были всесоюзные внешнеторговые объединения, "мононациональные" и по своему составу, и по принадлежности капитала- Были также политические основания к использованию признака гражданства» Л. А- Аунц утверждал-"Для социалистических стран неприемлемо то, что в определении обсуждаемого понятия гражданство сторон не является его существенным признаком" •
1 - Цит-по Мусин В-А Указ-соч-- С•15
2- Там же.
3- Аунц Л- А. Внешнеторговая купля - продажа ( коллизионные вопросы).-М-,1972.-С6
- 15 -
Однако сейчасi и тем более в будущей» на территории Российской федерации мы, видимо, будем сталкиваться с хозяйствующими субъектами* определение "национальности" которых в этом отношении также затруднительно* а, стало быть * признак участия в сделке иностранного контрагента не может использоваться более в качестве основного в определении внешнеторговой сделки-
Конвенция ООН об исковой давности в международной купле продаже товаров 1974 года* Конвенция ООН о договорах международной купли - продажи товаров 1980 года* Гаагская конвенция о праве* применимом к договорам международной купли - продажи товаров 1985 года* Конвенция УНИДРУА о международном финансовом представительстве ("факторинге") 1988 года* Типовой закон о международном торговом арбитраже 1988 года и другие нормативные документы для определения объекта регулирования использует другой признак-местонахождение коммерческих предприятий сторон на территории различных государств -
Но уже само определение местонахождения коммерческого предприятия может вызвать такие же проблемы* как и
1• Такой подход нашел отражение и в отечественной правовой литературе. Так* например И.С.Зыкин* в своей книге "Договор во внешнеэкономической деятельности"* вышедшей в 1990 году* на странице 23 внешнеэкономическими называет "...совершаемые в хозяйственных целях договоры (сделки) между лицами* коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах"•
- 16 -
определение государственной принадлежности стороны* Мест, в которых "постоянно осуществляются регулярные деловые операции" - ножет быть несколько или не быть вообще- Два предприятия« постоянно осуществляющие регулярные деловые операции на территории России иогут заключить между собой договор^ по которому из страны может быть вывезена любая крупная партия товара- И такой договор при использовании данного критерия не будет признан внешнеторговым-
К тому же использованию признаков участия иностранного контрагента и нахождения коммерческих предприятий сторон на территории различных государств противоречила практика Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово -промышленной палате РФ < ранее называвшегося ВТАК при ТПП СССР; АС при ТПП СССР; АС при ТПП РФ). Например АС при ТПП СССР принимал к своему производству споры из контрактов о передаче товаров, имевшей место за границей* от одной советской организации к другой-
Б определениях внешнеторговых сделок был использован также—ряд других признаков• совершение оуферты и акцепта в разных странах* несовпадение места заключения и исполнения сделки* использование иностранной валюты при платеже; пересечение предметом сделки (материальными благами* по поводу которых складываются правоотношения между субъектами сделки)—границы—какого - либо государства- Все они были подвергнуты критике в научной литературе* да. и практика показала* что каждый из них в отдельности не работает надежно* предоставляя пути обхода закона недобросовестным участникам внешнеторговых отношений-
- 17 -
Следовательно! в определении внешнеторговой сделки нужно использовать если не все, то несколько признаков* отражающих присутствие в ней иностранного элемента что сделает дефиницию достаточно громоздкой- На наш взглядv складывается ситуация, когда из многих зол необходимо выбрать наименьшее- С одной стороны* нельзя допустить, чтобы в результате появления в законе определения слишком сложной конструкции квалификация сделок, как внешнеэкономических, была затруднительна, с другой стороны - нужно оградить экономику российского государства от наибольшего возможного вреда, могучего быть причиненным неадекватным регулированием•
В своем выступлении на пятом съезде народных депутатов РСфСР Президент России Борис Николаевич Ельцин отметил: " • - - мы несем убытки из-за неконтролируемого вывоза за пределы страны российских ресурсов"- Иначе говоря, наибольшие потери наше государство несет неотслеживаемого вывоза товарно-материальных ценностей за границу, поэтому в первую очередь под контроль должно * быть поставлено пересечение границы товарно-материальными ценностями, хотя некоторые внешнеторговые отношения могут таковым и не сопровождаться, либо этот момент довольно трудно зафиксировать•
Момент пересечения границы отмечает как необходимый момент импорта - экспорта в ст-1 Закона Украинской ССР о внешнеэкономической деятельности,принятого 16 апреля 1991г -
1- Закон УССР о внешнеэкономической деятельности--Киев-,1991 |
