ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы исследования. Проблема правового обслуживания участников предпринимательской деятельности стала для адвокатуры одной из самых актуальных. Она связана, во-первых, с существенным расширением круга вопросов, по которым оказывается правовая помощь и, во-вторых, с организацией самой адвокатуры как корпорации независимых юристов, способных работать в новых условиях рыночной экономики.
В настоящее время сложились все предпосылки для перехода отечественной адвокатуры на качественно новый уровень. Высокая квалификация адвокатов, многолетний накопленный опыт, ознакомление с зарубежной практикой - все это должно послужить основой для решения адвокатами более широких задач, в частности, в области правового обслуживания предпринимательских объединений.
Появление предпринимательских объединений стало следствием общемировых процессов интеграции субъектов предпринимательской деятельности. Постепенно
предпринимательские объединения стали неотъемлемой частью российской экономики, появились нормативно-правовые акты, посвященные предпринимательским объединениям, например, Федеральный Закон «О финансово-промышленных группах»1. В результате обозначился ряд теоретических и практических правовых проблем, относящихся к предпринимательским объединениям: правовое регулирование их создания и деятельности, правовая природа, специфика и виды оказываемой предпринимательским объединениям правовой помощи.
1 О финансово-промышленных группах: Федеральный закон РФ Ш90-ФЗ от 30 ноября 1995 г.// Собрание законодательства РФ. - 1995 г. - №49. - Ст.4697.
Оказание правовой помощи предпринимательским объединениям предполагает применение комплексного подхода, требующего привлечения специалистов в различных отраслях права. Как справедливо отмечает М.Ю.Барщевский, «...когда речь идет о правовом обслуживании крупных коммерческих структур, адвокат с необходимостью сталкивается и с уголовным правом, и с арбитражным процессом, и с таможенным, налоговым, банковским законодательством» . Поэтому вопрос об оказании правовой помощи предпринимательским объединениям тесно связан с организационными аспектами деятельности адвокатов, например, с применением так называемого «командного метода» работы.
С учетом того, что отечественные адвокаты пока не имеют значительного опыта в правовом обслуживании предпринимательских объединений, представляется
целесообразным изучать зарубежную адвокатскую практику и законодательство, при этом используя и адаптируя к российским условиям наиболее ценные достижения.
Отдельное направление деятельности ирландских адвокатов связано с группами компаний (Group of companies). Регулирование создания и деятельности групп компаний в Ирландии строится исходя из соображений рациональности и практичности. В первую очередь, это выражается в лаконичности норм, посвященных группам, и легкости теоретических конструкций, максимально приспособленных к конкретным условиям. Право и экономические отношения развиваются однонаправленно, без отставания друг от друга и без серьезных пробелов. Практика ирландских адвокатов и ирландское корпоративное право являются удачным предметом для сравнительного исследования потому, что в них присутствует синтез англо-саксонского права (организация адвокатуры, судебная система, прецеденты) и континентального права (система правовых актов, влияние европейского права). С учетом того, что отечественная правовая система находится на этапе становления и
! Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России// М. - 1997 г. С.227
воспринимает зарубежные достижения, в определенной степени опыт Ирландии заслуживает пристального внимания и может быть полезен для России, особенно в части использования организации правового обслуживания и достижений юридической практики.
Опыт Франции всегда представлял и представляет для российских юристов значительный интерес. Историческое наследие, богатейшие традиции в практической юриспруденции адвокатов, высокий уровень теоретической мысли, тщательная законотворческая работа показывают, что французское право является прекрасным примером европейского континентального права.
В настоящее по количественному, и по отраслевому составу корпоративных объединений Франция является одним из мировых лидеров. Этому способствует интенсивная, начавшаяся еще в 70-годах экономическая концентрация, а также активная приватизация крупнейших государственных акционерных обществ. Серьезное влияние приобрели национальные и международные банки и инвестиционные компании, часто являющиеся центрами финансовых и промышленных объединений за счет своей активной инвестиционной деятельности. Развитие экономических отношений интеграции привело к модернизации как правового регулирования, так и правового обслуживания, поэтому российские адвокаты также могут почерпнуть для себя немало полезного у своих французских коллег в решении на практике сложных юридических проблем, связанных с группами компаний. Сама специфика групп компаний требует от адвокатов фундаментальных теоретических познаний в различных отраслях права, понимания экономической сущности, применения системного подхода, анализа судебной практики (в том числе зарубежной).
В ведущих международных юридических фирмах существуют специальные подразделения, осуществляющие взаимодействие с комплексными клиентами, т.е. предпринимательскими объединениями или группами компаний. Данные структурные
единицы адвокатских фирм занимаются рассмотрением широкого спектра проблем, связанных с созданием объединений, управлением в них, налогообложением, антимонопольным регулированием и т.д. Кроме того, особое место занимает судебная практика предпринимательских объединений и ее систематизация.
Несомненно, рассматриваемая в диссертационной работе практическая деятельность и ирландских, и французских адвокатов требует самого тщательного изучения, а некоторые положения, в частности, относящиеся к оформлению отношений с клиентами, к внутренней организации работы адвокатских фирм и бюро, к адвокатской этике, могут быть использованы отечественными адвокатами с учетом российской специфики.
Сейчас де-факто мы можем наблюдать процесс становления корпоративной адвокатуры в России. Термин «корпоративная адвокатура» можно понимать различным образом, но в первую очередь это адвокатские фирмы и адвокаты, работающие с коммерческими организациями и коммерсантами по всему спектру юридических услуг. Этот термин относится скорее к специфике клиентуры и вовсе не означает, что сама адвокатура должна существовать в форме хозяйственных обществ или товариществ. Корпоративная адвокатура предполагает особую внутреннюю структуру, состоящую из специалистов разных профессиональных навыков и опыта с четким распределением функций между ними. Корпоративные адвокаты должны представлять себе сложный комплекс и правовую. природу отношений, связанных с предпринимательской деятельностью и формами ее осуществления, тем более, что корпоративная адвокатура сама находится в рыночных условиях.
Состояние научной разработки темы. При всей своей актуальности проблемы правового обслуживания
предпринимательских объединений изучены и освещены
3 В литературе также часто используется термин «бизнес-адвокатура»
недостаточно. Обзор монографических, в том числе и диссертационных работ показывает, что несмотря на обилие научных трудов, затрагивающих отдельные вопросы настоящей диссертации, комплексное исследование проблем правового обслуживания предпринимательских объединений до настоящего времени не проводилось.
Теоретической базой диссертационного исследования являются труды российских и зарубежных адвокатов и ученых-правоведов. Из российских исследователей разных лет следует назвать прежде всего Г.Е.Авилова, П.Д.Баренбойма, М.Ю.Барщевского, О.В.Белоусова, М.И.Брагинского, А.Д.Бойкова, Д.П.Ватмана, В.В.Витрянского, И.С.Власова, А.Р.Горбунова, Е.П.Данилова, В.В.Долинскую, Л.Г.Ефимову, А.В.Клигмана, Ю.А.Костанова, В.В.Лаптева, М.Н.Маршунова, Г.Б.Мирзоева, Л.А.Новоселову, О.В.Олейник, И.Л.Петрухина, Г.М.Резника, Ф.М.Решетникова, В.Д.Рудашевского, О.Н.Садикова,
Ю.И.Стецовского, Е.А.Суханова, И.Ю.Сухарева, К.Ю.Тотьева, В.Ф.Яковлева.
Из числа зарубежных исследователей выделим: Ж.Бартельми, Ж.Дэра, С.Жамена, Л.Д.Керра, Л.Лакура, Д.Линегана, Л.МакКенна, Ж.Паюссо, Ф.Пейрамора, Ж.Фойе, М.Форда, Б.Хенегана, Л.Хэмилтона, К.Эббота.
В контексте экономической сущности предпринимательских объединений, а также их характеристики с позиций теории управления можно также, отметить работы российских ученых-экономистов: Ю.Б.Никольского, А.Е.Дворецкой, Ю.С.Масленчкова, Э.А.Уткина, М.А.Эскиндарова.
Объектом исследования следует признать характеристику и выявление специфики правового обслуживания
предпринимательских объединений в России и за рубежом.
В качестве частных объектов настоящего исследования выступают проблемы организации адвокатуры, а также правовой
природы и практического функционирования предпринимательских объединений.
Цели и задачи исследования. Целью данной научной работы является теоретическая и методологическая разработка проблем правового обслуживания предпринимательских объединений. Указанная цель обуславливает конкретные задачи исследования:
- определение роли и организационной структуры адвокатуры на современном этапе;
- разработка предложений по совершенствованию структуры адвокатуры;
- комплексное исследование и определение специфики правового обслуживания предпринимательских объединений с учетом зарубежного опыта;
- анализ правовой природы предпринимательских объединений в России и за рубежом;
- разработка предложений по внесению изменений и дополнений в действующее законодательство о предпринимательских объединениях.
Методологическую основу исследования составляет комплекс общенаучных и специальных методов исследования, таких как диалектический, системно-структурный, метод сравнительного правоведения, формально-юридический, социологический, историко-правовой и др. Их применение позволило диссертанту исследовать избранный объект целостно и всесторонне, во всех его взаимосвязях.
Теоретическую базу настоящего исследования составляют взгляды, концепции и практика российских и зарубежных ученых-правоведов и адвокатов.
Написание настоящей работы было бы невозможным без привлечения широкого круга нормативных источников и судебной практики. При рассмотрении правовой природы предпринимательских объединений свое применение нашли многочисленные законодательные и иные правовые акты,
регулирующие вопросы создания и деятельности предпринимательских объединений, в первую очередь, Гражданский Кодекс РФ, Налоговый Кодекс РФ, Федеральный Закон «О финансово-промышленных группах», Федеральный Закон «Об акционерных обществах» ирландские Законы о компаниях 1963, 1982, 1990 гг., Закон Франции «О торговых товариществах» и др. При написании первой главы диссертации существенную помощь оказали сборники судебных прецедентов с комментариями ведущих ирландских адвокатов. Автором также использовались материалы законопроектных работ.
Научная новизна исследования состоит в том, что настоящая работа является первым диссертационным исследованием, посвященным проблемам правового обслуживания предпринимательских объединений.
До настоящего времени изучение данной проблематики ограничивалось рассмотрением общих вопросов деятельности адвокатуры в новых условиях либо изучением вопросов правовой природы предпринимательских объединений с позиций гражданского и предпринимательского права.
В связи с поставленными задачами диссертант исследовал ряд актуальных теоретических и практических проблем, возникающих в связи с оказанием правовой помощи предпринимательским объединениям. В диссертации также нашли отражение многие обсуждаемые в настоящее время вопросы совершенствования законодательства об адвокатуре.
В результате проведенного диссертационного исследования автор вносит предложения по совершенствованию законодательства об адвокатуре, а также законодательства, регулирующего создание и деятельность предпринимательских объединений.
ю
Диссертация содержит обоснование положений, имеющих научное и практическое значение, которые выносятся автором на защиту:
1. Для нормального функционирования адвокатуры как корпорации профессиональных и независимых юристов необходимо принять законодательный акт об адвокатуре, так как действующее Положение об адвокатуре 1980 г. серьезно устарело, что признается большинством исследователей. В законе об адвокатуре в обязательном должны найти свое отражение проблемы организации адвокатуры, создания адвокатских фирм и бюро, вопросы адвокатской этики, лицензирования и страхования профессиональной ответственности адвокатов.
2. Переход к рыночным отношениям обозначил новые тенденции в оказании правовой помощи:
- перераспределение правовой помощи, выражающееся в усилении роли обслуживания участников предпринимательской деятельности, в том числе предпринимательских объединений, и, как следствие, снижение в общем объеме традиционного адвокатского представительства - представительства по уголовным делам;
- увеличение числа гражданских и арбитражных дел;
- специализация адвокатов по различным критериям;
- интернационализация адвокатской деятельности за счет интернационализации клиентуры (появление иностранных клиентов, защита интересов российских клиентов за рубежом и т.д.) и применения зарубежного опыта.
С учетом указанных тенденций, основной задачей адвокатуры является оказание правовой помощи гражданам, организациям и объединениям юридических лиц.
3. Правовое обслуживание предпринимательских объединений обладает своей спецификой. Во-первых, правовое обслуживание предпринимательских объединений требует комплексного подхода с привлечением специалистов в различных отраслях права, использования «командного метода» работы, что в свою очередь,
и
свидетельствует о преимуществах адвокатских фирм или бюро; во-вторых, отношения адвокатов с предпринимательским объединением оформляются путем заключения договора"' с уполномоченным участником предпринимательского объединения', в-третьих, при оказании правовой помощи предпринимательским объединениям необходимо учитывать потенциальное скрытое противоречие (конфликт) интересов участников
предпринимательского объединения.
4. Правовое обслуживание предпринимательских объединений подразделяется на оказание правовой помощи при формировании предпринимательского объединения и на текущее правовое обслуживание. К видам правовой помощи, оказываемым предпринимательским объединениям, относятся:
- Предоставление консультаций, в том числе в виде письменных справок, содержащих анализ положений действующего законодательства и рекомендации по его применению
- Составление и экспертиза договоров и иных правовых документов, участие в разрешении преддоговорных споров между участниками
Оказание услуг по регистрации предпринимательского объединения, а также по получению необходимых разрешений или согласований (в тех случаях, когда предпринимательское объединение подлежит государственной регистрации)
- Представление интересов предпринимательских объединений и их участников в административных органах
- Судебное представительство
5. «Предпринимательское объединение» является обобщающим термином для финансово-промышленных групп, холдинговых объединений и консорциумов - объединений коммерческих и некоммерческих организаций, создаваемых для совместного осуществления предпринимательской деятельности. Понятие и виды предпринимательских объединений должны получить свое отражение в Гражданском Кодексе РФ.
12
Предпринимательское объединение может быть определено следующим образом: «Предпринимательское объединение является совокупностью коммерческих организаций, совместно участвующих в осуществлении предпринимательской деятельности на основании участия и контроля либо на основании договора». Данное определение целесообразно включить в главу 4 Гражданского Кодекса РФ в рамках самостоятельного параграфа после характеристики организационно-правовых форм коммерческих организаций.
Автор также полагает целесообразным выделить договор о создании консорциума как разновидность договора простого товарищества в главе 55 Гражданского Кодекса РФ, посвященной простому товариществу, выделив его отличительные признаки: участие только коммерческих организаций, цель реализации совместного проекта и срочный характер. При этом глава 55 была бы разделена на два параграфа - общие положения о простом товариществе и положения, относящиеся к консорциуму.
6. Понятие предпринимательского объединение носит межотраслевой характер, который наиболее четко проявляется при оказании предпринимательским объединениям правовой помощи. Создание и деятельность предпринимательских объединений регулируется нормами различных отраслей права. Анализ признаков предпринимательского объединения позволяет сделать вывод о том, что понятие «предпринимательское объединение» входит как часть и в понятие «аффилированные лица», используемое в антимонопольном законодательстве и в законодательстве о рынке ценных бумаг, и в понятие «взаимозависимые лица», используемое в налоговом законодательстве.
7. По своему смыслу и содержанию термин «предпринимательское объединение» близок к понятию «группа компаний», используемому в зарубежных странах, в частности в Ирландии и Франции. Рассмотренный в работе опыт указанных стран было бы полезно использовать и в России. В соответствии с
13
зарубежной практикой, автор полагает целесообразным включить понятие «предпринимательское объединение» в законодательство о налогах и сборах. Так, в чЛ ст.20 Налогового Кодекса РФ необходимо указать, что «взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать непосредственное воздействие на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) лица выступают в качестве участников предпринимательского объединения;»
Практическая значимость результатов исследования определяется актуальностью и новизной поднятых в диссертации проблем. Сформулированные в работе положения могут оказаться полезными при разработке и обсуждении проектов нормативно-правовых актов по организации и деятельности адвокатуры, статусу предпринимательских объединений в гражданском, налоговом и антимонопольном законодательстве. Выводы и предложения диссертанта могут быть использованы при прочтении лекций и специальных курсов, подготовке учебников и учебных пособий, практикумов, планов семинарских занятий и другой учебно-методической литературы по дисциплинам: «Адвокатура России», «Гражданское право России», «Предпринимательское право России». Кроме того, настоящая работа может выступать в качестве практического пособия для адвокатов и юрисконсультов организаций.
Апробация результатов исследования. Основные теоретические положения и выводы диссертации получили апробацию в различных формах:
- через публикации по теме диссертационного исследования;
- При разработке планов специальных курсов «Правовое обслуживание предпринимательских объединений» и «Организация адвокатуры за рубежом» в рамках программы по
14
адвокатуре в Московской Государственной Юридической Академии, а также в Российской Академии Адвокатуры. - через обсуждение и одобрение диссертации на заседании кафедры адвокатуры и нотариата Московской Государственной Юридической Академии.
Структура диссертации обусловлена сформулированными целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, а также списка использованных нормативно-правовых актов и литературы.
15
Глава I. Правовое обслуживание адвокатами групп компаний в Ирландии
1. Адвокатура в Ирландии: общая характеристика
Широкое применение деятельность адвокатов получила в ирландском корпоративном праве. Современное ирландское корпоративное право или, как оно нередко называется в ирландской юридической литературе, право компаний (Company law) является своеобразным сочетанием британского (англо-саксонского) права компаний и институтов континентального гражданского права, относящихся к юридическим лицам.
Территориальная и историческая близость с Великобританией предопределяла развитие правовой системы Ирландии вплоть до середины 1980-х годов. Известный ирландский судебный адвокат М.Форд пишет: «Так как ирландское право компаний изначально было британским правом, прецеденты имеют самое широкое применение»4. Ф.М.Решетников также отмечает, что в Ирландии, как и в Великобритании, сохраняется существенная роль судебных прецедентов, юридическая терминология и практика до сих пор имеет ряд сходств с английской5. Постоянный информационный и технический обмен с США, где проживает большое количество людей ирландского происхождения, предопределяет также и некоторое влияние американского права. Таким образом, ирландская правовая модель, в особенности судебная система, в основном исторически тяготеет к англо-саксонскому праву.
Вместе с тем, интенсивное развитие интеграции в рамках ЕС, а также активная политика Ирландской Республики по привлечению иностранных инвестиций приводят к сближению с правом ЕС и
4 M.Forde. Cases and Materials on Irish Company law. 2nd edition. Dublin, Sweet&Maxwell, 1998.
5 Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира// М. - 1993 г. - С.80.
16
европейским континентальным правом и создают все необходимые предпосылки для появления и повышения роли нормативных источников6, в частности, в области корпоративного права. Подчеркивая специфику ирландского права, Г.Калланан пишет: «...законодательство представляет собой основной источник права компаний, но он не является единственным. Работа юристов, обслуживающих компании в Ирландии, строится и на других источниках. К таковым относится общее (прецедентное) право и право ЕС»7.
Организация адвокатуры в Ирландии в целом характерна для стран англо-саксонской системы. Как и в Англии, в Ирландии до сих пор существуют две категории адвокатов - солиситоры (Solicitors) и барристеры (Barristers). Солиситоры специализируются на текущем правовом обслуживании компаний (предоставление консультаций, подготовка справок, составление договоров, регистрация компаний и т.д.) и не являются представителями в суде. Они могут лишь осуществлять подготовку материалов для судебных разбирательств, а также выступать в качестве представителей компаний в судах низшей инстанции - участковых судах, рассматривающих дела с объемом исковых требований до 2500 ирландских фунтов. Тем не менее, солиситоры вправе представлять клиентов в любых административных инстанциях, например, применительно к проблематике настоящей работы, в налоговых и административных органах.
Барристеры являются судебными адвокатами и по объему полномочий делятся на младших и старших советников. Барристеры вправе на основании соглашения с клиентом предъявлять иски, вести судебные дела, заключать мировые соглашения и т.д. В ирландских судах высших инстанций утвердилось негласное
6 Например, действующий Закон о наследовании 1964 г. составлен с учетом норм французского законодательства. См.Решетников Ф.М. Указ.Соч., С.81.
7 G.Callanan. An Introduction to Irish Company law. Dublin, Gill&Macmillan, 1999.
17 |
