1.1. Введение...10
1.2. Теоретические понятия...10
1.3. Заключительные положения ...15
2. О ПРАВОВОЙ ПРИРОДЕ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА...16
2.1. Введение...16
2.2. Теоретические понятия...17
2.3. Заключительные положения ...23
3. ВИДЫ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА ...27
3.1. Введение...27
3.2. Типы международного коммерческого арбитража, существующие в государствах Юго-Восточной Европы...30
3.2.1. Государственное объединение Сербия и Черногория (СиЧ)...30
3.2.2. Республика Болгария...34
3.2.3. Республика Хорватия...39
3.2.4. Республика Македония...44
3.2.5. Республика Словения...49
3.2.6. Босния и Герцеговина...53
3.2.6.1. Республика Сербская...55
3.2.6.2. Федерация Боснии и Герцеговины ...55
3.2.7. Республика Румыния ...57
3.3. Заключительные положения ...62
ЧАСТЬ П. АРБИТРАЖНОЕ СОГЛАШЕНИЕ...65
1. ПОНЯТИЕ АРБИТРАЖНОГО СОГЛАШЕНИЯ...65
1.1..Понятие «арбитражное соглашение» в доктрине Юго-Восточной Европы...65
1.2.Понятие арбитражного соглашения в Типовом законе ЮНСИТРАЛ
и международных конвенциях...68
1.3. Понятие арбитражного соглашения в законодательствах государств Юго-Восточной Европы...68
2. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА АРБИТРАЖНОГО СОГЛАШЕНИЯ...71
3. СУЩЕСТВЕННЫЕ ЭЛЕМЕНТЫ АРБИТРАЖНОГО СОГЛАШЕНИЯ...75
3.1. Общее о существенных элементах арбитражного соглашения...75
3.2. Оформление арбитражной компетенции
(согласие сторон о компетенции арбитража)...77
3.2.1. «Патологические» оговорки (clausepathologique)...79
3.2.1.1. Неясное или неточное обозначение названия арбитражной институции ...79
3.2.1.2. Влияние государственно-правовых перемен на положение постоянно
действующих МКА...82
3.,2.1.3. Бланкетные оговорки...87
3.2.1.4. Арбитражные оговорки, противоречащие
пункту 1 ст. IIМосковской конвенции 1973 года...90
3.2.1.5. «Патологические» комбинированные и опционные оговорки ...94
3.2.2. Толкование «патологических» оговорок...98
3.3. Обозначение спора или правовых отношений в рамках компетенции МКА ...101
3.4. Остальные существенные элементы арбитражного соглашения...110
А. ВИДЫ АРБИТРАЖНОГО СОГЛАШЕНИЯ...111
5. ЗАКЛЮЧЕНИЕ АРБИТРАЖНОГО СОГЛАШЕНИЯ...118
5.1. Способы и форма заключения арбитражного соглашения ...118
5.2. Субъекты, которые могут заключить арбитражное соглашение ...126
5.2.1. Государство и публично-правовые лица...126
5.2.2. Другие субъекты ...129
6. ДЕЙСТВИЕ АРБИТРАЖНОГО СОГЛАШЕНИЯ...131
6.1. Позитивное действие арбитражного соглашения...132
6.2. Негативное действие (дерогационный эффект) арбитражного соглашения ...136
7. АВТОНОМИЯ АРБИТРАЖНОГО СОГЛАШЕНИЯ И
ПРИНЦИП «КОМПЕТЕНЦИЯКОМПЕТЕНЦИИ»...139
7',1. Автономия арбитражного соглашения...139
7.2. Принцип «Компетенция-Компетенции»...141
8. ИСТЕЧЕНИЕ СРОКА ДЕЙСТВИЯ АРБИТРАЖНОГО СОГЛАШЕНИЯ...144
8.1. Истечение срока действия главного договора ...144
8.2. Прекращение действия арбитражного соглашения...144
ЧАСТЬ Ш. АРБИТРАЖНАЯ ПРОЦЕДУРА...154
1. ВВОДНЫЕЗАМЕЧАНИЯ...154
1. ПРИНЦИПЫ АРБИТРАЖНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА...155
3. НА ЧАЛО АРБИТРАЖНОГО РАЗБИРА ТЕЛЬСТВА
(иск, встречный иск, требование, предъявляемое к зачёту)...157
4. АРБИТРЫ...160
4.1. Вводные примечания ...160
4.2. Число арбитров...161
4.3. Избрание (назначение) арбитра и компетентные органы...164
4.3.1. Назначение соглашением сторон...165
4.3.2. Назначение наоснове правил арбитража...166
4.3.3. Назначение в силу закона...170
4.3.4. Назначающие (компетентные) органы ...172
4.4. Требования, предъявляемые карбитрам ...173
4.5. Заявление о принятии функции арбитра...177
4.6. Ответственность арбитра...178
5. МЕСТО АРБИТРАЖА ...179
в ЯЗЫК АРБИТРАЖНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА ...181
7. УСТНОЕ СЛУШАНИЕ И РАЗБИРАТЕЛЬСТВО НА ОСНОВЕ ДОКУМЕНТОВ
И ДРУГИХ МАТЕРИАЛОВ...183
8. СВИДЕТЕЛИ, ЭКСПЕРТЫ И ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ДОКАЗАТЕЛЬСТВАХ...185
9. СРОКИ И ПРОДОЛЖИТЕЛЬНОСТЬ АРБИТРАЖНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА ...190
10. ПРАВИЛА АРБИТРАЖНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА ...191
11. АРБИТРАЖНОЕ РЕШЕНИЕ...194
U.I. Понятие арбитражного решения...194
11.2. Виды арбитражных решений...196
11.2.1. «Процессуальные арбитражные решения» ...196
11.2.2. «Арбитражный приговор» ...198
11.2.2.1. Окончательное арбитражное решение...198
11.2.2.2. Промежуточное решение и частичное решение...199
11.2.2.3. Соглашение о прекращении спора (мировое соглашение) ...200
11.3. Форма и содержание арбитражного решения ...201
11.4. Вынесение арбитражного решения...203
11.5. Дополнительное арбитражное решение, исправление арбитражного решения и толкование арбитражного решения ...206
11.5.1. Дополнительное арбитражное решение ...206
11.5.2. Исправление арбитражного решения...207
11.5.3. Толкование арбитражного решения...208
11.6. Действие арбитражного решения...209
БИБЛИОГРАФИЯ...211
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы исследования. Актуальность темы исследования в значительной степени объясняется той ролью, которую играет международный коммерческий арбитраж (далее - МКА) в решении споров, которые возникают в области внешнеторговых других внешнеэкономических связей. Многочисленные и разнообразные экономические отношения повышают интенсивность общественной жизни в мире. Ежедневно заключается огромное число договоров, в которых содержатся элементы, пришедшие из-за рубежа. В результате этого число, сложность и масштабность внешнеэкономических споров увеличивается настолько, что судебная система объективно не способна обеспечить их надлежащее разрешение. Споры разрешаются судами недопустимо медленно для современного ритма общественной жизни, они зачастую не готовы адекватно оценить международные аспекты таких споров. Эти и другие причины привели к тому, что с каждым днём МКА приобретает все большее значение. Известный специалист в области международного частного права М.М. Богуславский справедливо отмечает: «Широкое развитие хозяйственных международных связей, в том числе сотрудничества в области производства, науки и техники между организациями различных государств, делает проблемы арбитражного рассмотрения споров весьма актуальными».1
Международный коммерческий арбитраж стал доминирующим инструментом в решении споров, возникающих в этой области. Как природа, так и вытекающие из нее привлекательные черты данного института привели к тому, что участники международной торговли ориентируются прежде всего на него.
Специфика международного коммерческого арбитража и его особенности2 по сравнению с таким институтом, коим является государственный суд, привели многих современных авторов к необходимости его углубленного изучения.
Естественно, что эта тема заинтриговала и автора данной диссертации, который предпринял сравнительно-правовой анализ международного коммерческого арбитража в государствах Юго-Восточной Европы (Болгарии, Румынии, Хорватии, Словении, Македонии, Боснии и Герцеговины и бывшей Союзной Республики Югославии, а ныне
1 См.: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2001, с. 438.
2 Ещё Аристотель отметил особенность, которая и сегодня присутствует в фундаменте данного правового инструмента: «Арбитр тяготеет к справедливости, судья к закону; арбитраж создан, чтобы справедливость могла быть реализована». Аристотель, Риторика, I, 13, 1374 б, 420.
Государственном объединении Сербии и Черногории).1 Актуальность темы, прежде всего, обусловлена тем, что эти государства существуют в так называемом переходном периоде -периоде перехода из одной государственной системы в другую. Такой переход в некоторых государствах носил «мирный» характер (например, в Румынии и Болгарии), в то время как в других государствах, как это было в странах бывшей СФРЮ,2 этот переход носил драматический политический характер. В таких условиях создавались новые правовые системы. В диссертации дается представление о том, какое место занимает МКА в указанных правовых системах.
Предмет и цели исследования. Предметом диссертационного исследования являются содержание нормативных актов и международных конвенций, регулирующих МКА, арбитражная практика и правовые теории, касающиеся МКА, в вышеназванных странах.
При подготовке настоящей работы автор преследовал следующие основные цели: проследить тенденции и перспективы развития МКА в указанных государствах; степень правового регулирования этого института и его соответствия международным стандартам; отношение указанных государств к действующим международным договорам; современное положение и перспективы постоянно действующих центров МКА в указанных государствах.
Методология и теоретические основы исследования. Тема диссертации определила методологический подход к предмету изучения. Автором в ходе исследования применялся ряд общенаучных методов, таких как анализ и синтез, дедукция, индукция, обобщение, аналогия, переход от абстрактного к конкретному. Диссертантом также использовались методы теоретического анализа, такие как системный подход, сочетание исторического и логического метода и сравнительно-правовой анализ в качестве доминирующего метода настоящего исследования.
В представленном исследовании использовались законодательные и иные нормативно-правовые акты государств Юго-Восточной Европы, Российской Федерации, Германии и Англии, положения регламентов постоянно действующих арбитражных центров в Юго-Восточной Европе. Кроме того, исследовались международные конвенции и другие документы, относящиеся к МКА: Европейская конвенция о внешнеторговом
1 4 февраля 2003 года Союзная Скупщина Союзной Республики Югославии приняла «Уставную хартию Государственного объединения Сербии и Черногории», опубликованную в «Служебном листе Сербии и Черногории», № 1/2003 от 4 февраля 2003 года. Принятием этой уставной хартии Союзная республика Югославии пережила третью поправку к Конституции за последние десять лет. Поскольку автору данной диссертации такие частые изменения названия государства создают технические проблемы с определением, о каком государстве идёт речь, в диссертации будет использоваться аббревиатура СиЧ - СРЮ (Сербия и Черногория - Союзная Республика Югославия). Речь идёт о новом государственном объединении ~ Сербия и Черногория.
2 СФРЮ - аббревиатура Социалистической Федеративной Республики Югославии.
арбитраже 1961 г., Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г., Женевский протокол об арбитражных оговорках 1923 г., Женевская конвенция о приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1927 г., Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г. и Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г., разработанные Комиссией ООН по праву международной торговли.
При написании настоящей работы наиболее широким образом были использованы труды следующих авторов: Ануров В.Н., Бакану Йон, Благоевич Борислав, Богуславский М.М., Варади Тибор, Василевич Мирко, Владимиров Иван, Голштайн Александар, Трива Синиша, Горенц В., Шванк Ф. Слакопер 3., Геч-Корошец Мирослава, Джунов Тодор, Джурович Радомир, Звеков В.П., Зыкин И.С., Илешич, Ездич М., Каучич Игор, КечаРанко, Кнежевич Гашо, Комаров В.В., Лебедев С.Н., Le§ loan, Лопичич Павле, Лукич Д. Радомира, Лупшич Джордже, Маркович Божа, Матич Желько, Дмитриева Г.К., Марышевой Н.И., Митрович Д., Натов Николай, Пак Милан, Перович Милена, Перович С. Елена, Перович Слободан, Петросян Р.А., Познич Боривое, Райович Веролюб, Живанович Милорад, Момчилович Милорад, Salagean Monica Iona§, Сталев Живко, Старович Боривое, Трайкович Миодраг, Трифкович М., Оманович С, Ungureanu О., Jugastru С.Цукавац Миряна, Cfr.-Juhart, Чавдар Кирил, Чалия Бранко, Чирич Александар и Яакшич Александар.
Практическая значимость настоящей работы состоит в возможности её использования при чтении лекций и проведении практических занятий по курсам «Международное частное право» и «Международный коммерческий арбитраж» в высших учебных заведениях юридического профиля. Положения диссертации могут быть использованы в законотворческой работе, в частности, при подготовке законопроектов об арбитраже или усовершенствовании действующих законов в государствах Юго-Восточной Европы. Наконец, ее положения могут быть использованы в арбитражной практике, прежде всего в государствах Юго-Восточной Европы.
Степень разработанности темы. Касательно степени разработанности избранной темы в правовой литературе в государствах Юго-Восточной Европы можно отметить, что до последнего времени такого рода сравнительно-правовых исследований не предпринималось. Причин тому несколько, однако, самой серьёзной является осложнившиеся взаимосвязи между государствами, возникшими на основе бывшей СФРЮ.
Настоящая работа представляет собой первую попытку комплексного сравнительно-правового анализа наиболее важных проблем МКА в государствах Юго-Восточной
7
Европы. Автор надеется, что эта его скромная попытка будет шагом вперёд в познании и развитии международного коммерческого арбитража в указанных странах.
Основные положения диссертации, выносимые на защиту. Проведенное автором исследование позволило сформулировать и обосновать следующие основные положения и выводы, выносимые на защиту:
1) Государства данного региона нацелены на регулирование данного правового института в соответствии с международными стандартами. Между тем, реализация этой цели оказалась неодинаковой в разных странах. Дальше всех в этом плане ушли Хорватия, Болгария и Румыния, приняв современные законодательные правила: Болгария - Закон о международном коммерческом арбитраже, Хорватия - Закон об арбитраже, а Румыния -изменённую книгу IV Гражданского процессуального кодекса. Новые законы не были приняты в СиЧ (СРЮ), Македонии, Федерации Боснии и Герцеговины, Республике Сербской и Словении. Разумеется, за исключением СиЧ (СРЮ), эти страны приняли «новый» Закон о гражданском процессе, но речь идёт в основном о нормах, перенятых из Закона о гражданском процессе СФРЮ. Сам по себе этот Закон о гражданском процессе бывшей СФРЮ устарел и не отвечает уровню Типового закона ЮНСИТРАЛ.
Наибольшее впечатление на автора произвёл хорватский Закон об арбитраже, который, во всяком случае, мог бы послужить примером современного и вполне подходящего закона для ряда указанных выше стран.
Серьёзное отставание наблюдается в Боснии и Герцеговине, Македонии и в СиЧ (СРЮ), особенно если принять во внимание, что с момента распада СФРЮ на этой территории уже три раза проводились конституционно-правовые изменения, а также учитывая непростые вопросы, связанные с объединением Сербии и Черногории. При таких обстоятельствах иллюзорно было бы ожидать принятия неких системных законов, поэтому особый для нас интерес представляет Закон об арбитраже.1
2) По сравнению с отмеченным уровнем законодательного регулирования в ряде стран более высокую оценку можно дать правилам (регламентам) постоянно действующих (институциональных) МКА в данном регионе. Создатели этих правил уже имели перед собой Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ и Типовой закон ЮНСИТРАЛ, Европейскую Конвенцию от 1961 года и т.д. Кроме того, качество этих актов в значительной степени зависело от опыта тех, кто их составлял. Между тем, можно отметить, что не во всех арбитражных центрах существуют адекватные регламенты. Особенно это характерно для
1 В этом свете следует понимать воззвание, который направил Василевич Мирно юридической общественности в Югославии по поводу 50-летия Внешнеторгового арбитража при Хозяйственной палате Югославии о том, что следует со всей серьёзностью приступить к подготовке Закона об арбитраже.
Скопъевских Правил, которые не являются однородными даже в своих правовых решениях,1 что говорит об их ненадлежащем юридико-техническом исполнении.
3) Институт международного коммерческого арбитража в государствах Юго-Восточной Европы региона находится в стадии дальнейшего развития. Между тем, просматривается, что в этих государствах главным образом возникли общие МКА, несмотря на наличие условий для возникновения специализированных арбитражей. Компаративные преимущества данного региона не использованы. В отношении такого состояния автор диссертации видит перспективу дальнейшего развития МКА через создание специализированных МКА различного профиля: морской, зерновой, инвестиционный и т.п. Специализация необходима и она, по мнению диссертанта, отвечает потребностям данного региона в МКА такого типа.
4) Наконец, автор пришёл к заключению, что в Юго-Восточной Европе целесообразно создать Центр по изучению доктрины и практики арбитражного разбирательства. Сегодняшние усилия, идущие в этом направлении, прежде всего, повёрнуты в сторону национальных проблем, пренебрегая требуемой широтой («требуемым числом образцов») изучения. Удивляет тот факт, что в работах авторитетных юристов исследуемого региона встречаются критические наблюдения и положительные оценки, к примеру, французской доктрины, в то время как полностью неизвестна, например, болгарская доктрина и практика в СиЧ (СРЮ) и т.д. Только если заняться фундаментальным исследованием, можно увидеть, сколько «соседей» нам незнакомы. Существует не только Арбитраж при Международной торговой палате в Париже, но и Софийский арбитраж, который выносит достойные и качественные решения.
Автор понимает, что эта его идея трудно осуществима. Данная диссертация является скромным вкладом в эту идею.
Структура работы подчинена целям и задачам исследования. Диссертация состоит из оглавления, введения, трёх частей и библиографического списка использованной литературы и нормативного материала. Вначале рассматриваются вопросы о понятии, правовой природе и видах международного коммерческого арбитража (первая часть), затем исследуются основные вопросы арбитражного соглашения (вторая часть), и, наконец, - проблемы арбитражного процесса (третья часть).
1 Так, например, когда регулируется посредничество, в этих правилах приводится, что соглашение, достигнутое между сторонами и утверждённое протоколом, носит характер судебного решения. Между тем. когда определяется характер арбитражного решения, данные правила не придают ему свойство (действие) судебного решения.
ЧАСТЬ I
О ПОНЯТИИ, ПРАВОВОЙ ПРИРОДЕ И ВИДАХ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА
1. О ПОНЯТИИ «МЕЖДУНАРОДНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ АРБИТРАЖ»
1.1. Введение
Сам процесс обобщения характеристик некоего явления, как правило, влечёт за собой риск, что какая-то из них будет упущена или что будет занижено (если уже не занижено) её значение. Так и научное обобщение, которое как результат предлагает определение некого правового института, разделяет такую судьбу. В подобных обстоятельствах, с таким же точно риском, учёные - юристы пытались дать определение понятию МКА. Поэтому и не удивляет большое число определений, и наблюдается настоящая «пустота»1 в юридической литературе, когда речь идёт о понятии МКА.
Весьма важно указать на одно явление, которое автор заметил по случаю проведения анализа понятия МКА в работах известных юристов. Часто приходится встречать такие понятия МКА, которые нельзя отличить от понятия арбитража вообще. О чём тут идёт речь, я изложу в заключении этого раздела.
1.2. Теоретические понятия 2
Так, правовед Милан Пак из СиЧ (СРЮ), формируя определение МКА, даёт его через существенные характеристики проявления, а именно: 1) Независимость от любого государства и гражданства или постоянного местожительства арбитра и сторон спора. Такой характеристикой данный автор желает подчеркнуть частный характер этого правового учреждения и его независимость от государства, в то время как суд является проявлением государственной власти. 2) Независимость от определённой правовой системы (внутреннего материального и международного частного права). В то время как суд должен осуществлять процедуру и принимать решение на основе установленной правовой системы, МКА может выносить решения в соответствии с общими принципами
1 Ch. Jarosson, La notion d'arbitrage, Paris, 1987, p. 1. Заимствовано из книги Перович С. Елены Договор о международном коммерческом арбитраже. Белград, 20Q2., с. 15.
2 Здесь будет говориться о некоторых теоретических понятиях международного коммерческого арбитража с учётом толкований правоведов из Юго-Восточной Европы, России и Франции.
10
добра и справедливости (ex aequo et bono), придерживаясь основных юридических принципов. 3) Независимость от места решения, т.е. местонахождения арбитража. Местонахождение государственного суда определяет применение процессуальных правил. Иное дело, когда речь идёт о МКА. Он может применить, если имеется договорённость, процессуальные и материальные правила другого государства, а не того, где находится МКА. 4) Независимость финансирования арбитражной деятельности. Суд своё материально-финансовое положение основывает исключительно на государстве, в то время как МКА - на частных лицах. Такие характеристики М. Пак считает особенными только для МКА.1
Македонский юрист Тодор Джунов считает, что МКА носит договорный, частный характер и что для определения понятия такого арбитража существенно, кто его учредители. Поскольку учредителями являются частные или квази-публичные лица, он приходит к заключению, что специфическая особенность этого института - его договорный, т. е. частный характер. 2
Академик Тибор Варади из СиЧ (СРЮ) подчёркивает, что МКА является негосударственным учреждением, решающим споры, которые стороны ему доверили.3 Это учреждение, по его мнению, имеет свойство очень легко приспосабливаться к особенностям каждого отдельного случая, т.к. его процедура не слишком формальная, довольно быстрая и предоставляет широкие возможности найти компромиссное решение. Эти особенности есть результат структуры интересов, которые стоят за этим институтом. По мнению этого автора, интересы общественно-правового характера или частного правового характера, если в них основательно присутствуют интересы государства, не могут решаться арбитражем. Далее, Т. Варади отмечает ещё одну характерную черту МКА, на которую указывает также и Р. Давид, касающуюся интереса самих сторон в отношении данного учреждения. Интерес сторон состоит не просто в разрешении спора, но и в желании найти такое решение, при котором будут сохраняться отношения между самими спорящими лицами. Такое решение может найти только специально структурированное учреждение, каким и является МКА. Эти особенности, по мнению данного автора, определяют понятие МКА. Однако следует указать, что автор упомянул также и негативные особенности МКА. Такие особенности проистекают из экономических возможностей участников спора. Экономически более сильная сторона может навязать другой стороне, экономически более слабой и неосторожной, такие решения, которые
1 См.: ПакМ. Международное частное право.Белград, 2000, с. 171.
1 См.: Джунов Т. Международное частное право, Скопье, 1995, с. 275.
3 См.: Варади Т. Международное частное право, Новый Сад, 1990, с. 378-379.
11
будут для неё крайне неблагоприятными, начиная с того, какой арбитраж будет решать спор, каков будет выбор применимого права и т.п.
Современный болгарский учёный Живко Сталев отмечает, что МКА есть наивысшее явление диспозитивного начала гражданского производства, а его основа и оправдание находятся во власти сторон касательно частных правовых имущественных отношений. Как и другие юристы, Ж. Сталев подчёркивает, что арбитражный суд есть негосударственное учреждение, основанное на договоре сторон в целях решения частных правовых споров. Без такой договорённости, по мнению данного автора, нет арбитража. Принимая во внимание такое заключение, он констатирует, что арбитраж есть договорная альтернатива относительно государственного правосудия1 Особенность МКА видна, по его мнению, в критерии местопребывания или местонахождения одной из сторон в споре. Поскольку одна из сторон имеет местонахождение или местопребывание за рубежом, тогда вопрос стоит о споре, который должен решать МКА. Национальность сторон не имеет значения, по мнению данного автора. Так спор двух иностранцев, которые имеют местопребывание (или местонахождение) в Болгарии не будет находиться в компетенции МКА.2
Юрист из СиЧ (СРЮ) М. Ездич считает, что учреждения МКА созданы на основе частных профессиональных учреждений или лиц или организаций квази-публичного характера в целях рассмотрения споров по внешнеторговому обороту, по которым имеется договорённость в плане компетенции МКА.3
Хорватский юрист С. Трива определяет понятие МКА как негосударственный орган правосудия, который стороны в согласии выбрали и доверили ему разбирательство своего имущественного правового конфликта, в котором они могут свободно распоряжаться своими правами.4
Болгарский юрист Иван Владимиров определяет арбитражный суд как суд, который выбрали стороны для решения спора между ними и состав которого они определяют. Одним словом: это арбитраж, основная характеристика которого - негосударственный, всеобщий общественный орган правосудия, который решает гражданский правовой спор с иностранным (международным) элементом, в учреждении которого участвуют стороны в споре.3
1 См.: Сталев Ж. Арбитраж в частноправовых спорах. София, 1997, с. 15.
2 См.: Сталев Ж. Указ. соч., с. 35.
з
См.: Ездич М. Международное частное право. Белград, 1979, с. 139.
4 См.: Трива С. Арбитражное решение международных торговых споров, «Хозяйство и право». Загреб, № 3-4/1994, с. 146.
5 См.: Владимиров И. Арбитраж в Международном частном праве. София, 2000, с. 13.
12
М.М. Богуславский под арбитражем подразумевает суд, который выбрали стороны -участники спора (так называемый третейский суд), указывая при этом на разницу в отношении государственного суда, поскольку обращение в арбитражный суд основывается на соглашении между сторонами} В отличие от арбитража вообще, по мнению этого российского автора, МКА рассматривает споры с иностранными организациями и фирмами в области коммерции и других экономических отношений.2
С.Н. Лебедев подчёркивает, что под МКА следует подразумевать каждый такой суд для решения международных хозяйственных споров, который не принадлежит ни к одной внутренней правовой системе.3
И.О. Хлестова под МКА подразумевает негосударственный орган, в состав которого входят лица, выбранные сторонами, ведущими спор, или назначенные в соответствии с действующими правилами, т.е. назначенные согласно закону. По её мнению, такой арбитраж решает споры, которые возникли из гражданских правовых отношений, связанные с экономическим и научно-техническим сотрудничеством.4
Г.К. Дмитриева при определении понятия МКА исходила из обозначения основных элементов данного арбитража.5 Так в качестве основных определений понятия арбитраж приводятся следующие характеристики: 1) Его негосударственная природа; 2) Арбитраж -это механизм для решения коммерческих (хозяйственных) споров между частными лицами - частных правовых споров; 3) Арбитраж - это механизм для решения международных коммерческих споров; 4) Арбитраж не является элементом государственного правосудия и в своей работе не зависит от него; 5) И, наконец, не существует его полной изоляции от национальных судов общей юрисдикции.
Румынские специалисты, Овидиу Унгуреану и Калина Югастру? определяют понятие МКА как модель для решения споров через учреждения частного права, по которому с согласия сторон, ведущих спор, такие споры выделяются из законодательства общего права и решаются третейскими судами, которые способны разрешать такие споры. По мнению этих юристов, корни арбитража кроются в недостатках государственной юстиции, что приводит к тому, чтобы миссию государственного судьи могло выполнять частное лицо или постоянное арбитражное учреждение, которому стороны - участники спора оказывают больше доверия.
1 Л/. Ездич также подчёркивает как основную характеристику арбитража, соглашение между сторонами в споре о компетенции арбитража.
2 См.: Богуславский М.М. Международное частное право. Москва, 2001, с. 439-440.
3 См.: Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж. Москва, 1965, с. 9.
4 См.: Международное частное право, под редакцией Марышевой Н.И. Москва, 2000, с. 494.
5 См.: Международное частное право, под редакцией Дмитриевой Г.К. Москва, 2001, с. 590-596.
6 См.: Ungureanu О. iJugastru С. Manual dedrept international privat. Bukuresti, 2001, p. 233-234.
13
Основными признаками МКА, по их мнению, являются международный характер и арбитрабельность. В Румынии арбитражный спор имеет международный характер, если он возник из отношения частного права с иностранным элементом, т.е. проистекает из международного характера спора. По поводу арбитрабелъности указанные авторы-сторонники широкого понимания, по их мнению: «Арбитраж означает способность арбитров прийти к согласию в вопросе спора: это есть рамки круга обязанностей арбитража». 1
Моника Ионаш Салагеан, также современный румынский юрист и публицист, в своём объёмном труде «Коммерческий арбитраж» относит МКА к частному юридическому коммерческому учреждению, которое организовано так, чтобы решать споры, возникающие из международных коммерческих отношений, и которое одновременно является и коммерческим и международным. 2
Французская доктрина при определении понятия МКА, остановились на экономическом критерии, со ссылкой на практику французского Кассационного суда в этой области. В своих решениях3 данный суд признал допустимой арбитражную оговорку, т.к. решил, что арбитраж является международным, потому что соответствующие договоры «затрагивали интересы международной торговли».4 Французское законодательство последовало судебной практике и в Гражданском кодексе (Статья 1492) определило понятие международный арбитраж, имея в виду в качестве предмета последнего всякую международную экономическую деятельность.
Европейская конвенция о внешнегорговом арбитраже (от 1961 г.) в статье 1 определяет понятие МКА, как ad hoc (для разрешения конкретного спора) или как институционный, т.е. такой, который имеет цель на постоянной основе решать споры, которые возникли или возникнут из международной торговли, между физическими или юридическими лицами, которые во время заключения соглашения имеют место жительства или место нахождения в различных государствах.
1 Ibidem, с. 234.
2 См.: Suldgean lonaqMonica, Aibitrajul commercial. Bukuresti, 2001, с 13.
3 См.: Решение Mardele, Cass. Civ. 19/02/1930, и Решение Dambricourt, cass.civ. 27.01.1931.
4 Французская судебная практика применяла выражение "mise en jeu", закон ввёл выражение "mise en cause". что является синонимом и означает договор, который затрагивает интересы международной торговли. См.: Митрович Д. Международные торговые арбитражи. Французское право. Белград, 1996, с. 34.
14
1.3. Заключительные положения
Невзирая на приведённое выше утверждение Ч.Лроссона о том, что имеется огромное число определений, и что в юридической литературе властвует настоящая «пустота», можно утверждать, что в представленных определениях, как и в тех, которые в этой диссертации не упомянуты, можно найти многие общие характеристики.
Прежде чем изложить свое понимание, с точки зрения права, понятия МКА, должен указать на явление, с которым я столкнулся, и на которое указал в начале этой работы. Действительно, некоторые авторы настолько обобщили понятие МКА, что его уже нельзя было отличить от понятия арбитраж вообще (идёт ли речь об арбитраже в национальных правовых системах или речь идёт о международных арбитражах, которые, к примеру, решают споры между государствами). В такой степени обобщения-определения просто невозможны. Опять же, с другой стороны, некоторые правоведы представили столько характеристик об МКА, что под существенной характеристикой такого арбитража подразумевается быстрота в работе, квалификация арбитра и др. Трудно поверить, что в национальных правовых системах не существует судов, которые работают быстро или не имеют профессиональных (квалифицированных) кадров. Такие характеристики, несомненно, присутствуют, когда речь идёт о МКА, но они не есть то самое, что является специфичным и что определяет понятие МКА.
По мнению автора этой диссертации, основные характеристики, которые определяют понятие МКА, следующие:
1) МКА имеет негосударственный характер;
2) МКА учреждается арбитражным соглашением (в форме отдельного соглашения или арбитражной оговорки);
3) МКА разрешает специфичные частные правовые споры, которые возникают из международных коммерческих отношений;2
1 С учётом технической необходимости, чтобы уделить больше внимания теме диссертации.
2 Под понятием международные коммерческие отношения следует подразумевать не только отношения, которые возникают при международной купле-продаже, или инвестиционные отношения, но и отношения, которые возникают при предоставлении услуг вообще, лицензий или экспорта технологий, банковских услуг и финансирования, а также личные услуги, которые относятся к консультациям в техническом и юридическом инженеринге. На это особо указал Председатель Международного арбитражного суда при Международной торговой палате в Париже^ на международной конференции «40 лет арбитражу в Болгарии» Ален Планте. На упомянутой конференции он привёл данные, касающиеся арбитража, который он возглавлял. Так, в этом арбитраже разбирается почти половина споров, которые относятся к купле-продаже или инвестициям, в то время как споры, которые относятся к лицензиям и технологиям составляют 20%, споры, которые относятся к банковским услугам и финансированию — 6%, споры касательно личных услуг и консультаций или юридического инжиниринга — 7%.
15
Эти характеристики - специфика МКА. Исходя из них можем предложить следующее понятие: МКА - это негосударственный правовой институт, который учреждают стороны, ведущие спор, путём арбитражного соглашения - в форме отдельного соглашения или арбитражной оговорки - и который решает споры по международным коммерческим отношениям частного правового характера.
МКА имеет и другие характеристики, но в конце концов они не есть специфика данного арбитража. Такие второстепенные характеристики следующие: 1) Независимость финансирования арбитражной деятельности в отношении государства; 2) Меньшие расходы для сторон в сравнении с расходами в государственных судах; 3) Упрощённость, как правило, в решении спорных отношений; 4) Быстрота в решении спорных отношений; 5) Диспозитивность в отношении выбора материального и процессуального права; 6) Возможность принятия решения по принципу ex aequo et bono; 7) Диспозитивность в отношении места (нахождения) арбитража; 8) Диспозитивность в отношении выбора арбитров и их количества.
Предложенным определением понятия МКА, речь идёт об авторском видении понятия МКА и его вкладе в данную юридическую проблематику. Я полагаю, что методологически правильно выделить характеристики МКА, в которых определена специфика по сравнению с другими характеристиками данного арбитража. С вопросом о понятии МКА напрямую связан вопрос правовой природы этого института. На этом вопросе остановлюсь в следующей главе данной работы.
2. О ПРАВОВОЙ ПРИРОДЕ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА
2.1. Введение
О правовой природе МКА в теории права написано достаточно много исследований. Когда писали об этой юридической проблеме, доминировал вопрос, какой элемент в арбитражном разбирательстве является наиболее существенным. Действительно, многие высказали позицию, что договор об арбитраже это такой, который определяет сущность правовой природы арбитража. По их мнению, арбитражное соглашение есть основа арбитража. Сторонники такого понимания столкнулись с фактом (контраргументом), что именно арбитражным решением осуществляется функция арбитража, а тем самым и МКА. Сторонники первого понимания считают, что МКА имеет договорную природу, в то время
16
как приверженцы другого понимания считают, что указанный арбитраж имеет природу процессуальной юрисдикции.
Сравнительно недавно появилась, так называемая, смешанная теория о правовой природе МКА, которая проистекает из понимания, что такой арбитраж является договорным по своей изначальной сути, а к процедуре относится по своей функции. Далее, его юридическая природа есть sui generis в отношении юридической природы иных правовых институтов.
2.2. Теоретические понятия
По этому юридическому вопросу в странах Юго-Восточной Европы больше остальных писали М. Пак, Ж. Сталев, КС. Перович, Санин Оманович, С. Трива, Тодор Джунов и Иван Владимиров.
М. Пак 1 обратил внимание на тот факт, что данный вопрос имеет не только теоретическое значение, но и практические последствия в области юридического значения арбитражного соглашения, а также отмены, признания и исполнения арбитражных решений. По его мнению, для приверженцев теории договора доминантным является согласие воли договаривающихся сторон по арбитражному соглашению, что решение арбитража в дальнейшем есть выполнении прав и обязанностей сторон - контрагентов. Таким образом, вмешательство суда как государственного органа в процесс всего арбитражного производства является исключением, а сама проверка арбитражного решения сводится к формальности.
Для приверженцев процессуальной (в плане юрисдикции) теории о правовой природе МКА, по мнению этого юриста, характерно, что свое юридическое понимание они определяют в соответствии с целью, ради которой и формируются такие арбитражи, что отражается на решении споров. Само арбитражное производство, по их мнению, подобно производству в судах с точки зрения применения доказательств. Далее, арбитры должны быть, как и судьи, объективными и беспристрастными, а сам судебный контроль осуществляется через институт судебной проверки. Наконец, арбитражное решение реализуется теми же правовыми средствами и таким же способом, что и судебное.
Смешанная теория, по мнению данного юриста, рассматривает арбитраж как учреждение sui generis. Согласно этой теории, отдельные элементы договорной или
1 См.: ПакМ. Указ. соч., с. 173-175.
17 |
