Диссертация
на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Научный руководитель:
Доктор юридических наук, профессор
Боннер Александр Тимофеевич
Москва - 2007
Введение...................................................................................С. 3
Глава 1. Понятие пробелов в праве и гражданском процессуальном праве, в частности. Виды пробелов............................................................С. 12
§1.0 пробельности и беспробельности права.....................................С. 12
§2. О понятии пробелов в праве.....................................................С. 22
§3. О пробельное™ гражданского процессуального права и понятии пробелов в нем...........................................................................С. 30
§4. О видах пробелов в гражданском процессуальном праве.................С. 35
Глава 2. Способы преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве.......................................................................................С.44
§1, Способы преодоления пробелов в праве......................................С.44
§2. Аналогия гражданского процессуального закона и права.................С.47
§3. К вопросу об иных способах преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве..................................................................С.80
Глава 3. Некоторые аспекты проблемы пробелов в гражданском процессуальном праве..................................................................С.96
§1. Юридическое толкование и пробелы в гражданском процессуальном праве.......................................................................................С.96
§2. Судебный прецедент и пробелы в праве.....................................С. 112
§3. Судебное усмотрение и пробелы в гражданском процессуальном праве......................................................................................С. 132
§4. Доступ к правосудию и пробелы в гражданском процессуальном праве......................................................................................С.145
Заключение..............................................................................С.164
Список использованной литературы..............................................С. 169
Введение
Проблема пробельности права является одной из актуальных в правовой действительности. Наличие пробелов в законе нужно воспринимать как данность. В то же время законодателю необходимо стараться решать наиболее важные правовые вопросы уже при принятии нормативных правовых актов. Если же определенный вопрос не был решен непосредственно при создании закона, то оперативность восполнения правовых лакун является необходимой составляющей для полноценной реализации поставленных перед законом целей.
В то же время следует понимать, что многообразие правовых отраслей, специфические особенности их предметов, а также методов правового регулирования определяют необходимость деликатного подхода при разработке правовых норм, способных должным образом восполнить пробел в праве. Присущая правовым отраслям специфика определяет и особенности существующих в них лакун. В свою очередь даваемое правовому пробелу понятие должно учитывать специфику предмета регулирования, указывая тем самым на те критерии, которыми следует руководствоваться законодателю при разработке соответствующих норм. Особенности понятия пробела той или иной отрасли необходимо учитывать и суду. Во многом это связано с тем, что без знания таковых пробел в праве может ускользнуть от взгляда правоприменителя или же, наоборот, им будет обнаружен мнимый пробел. Кроме того, не обладая соответствующим знанием, правоприменитель вряд ли сумеет подыскать наиболее оптимальный правовой инструмент для преодоления встретившейся ему лакуны.
Тема пробелов в праве является достаточно популярной у российских и зарубежных авторов. В то же время очевиден тот факт, что столь весомая для юридической науки категория в большинстве случаев раскрывается лишь в рамках общей теории права, тогда как в отраслевых науках ей уделяется недостаточное внимание. К сожалению, стало не исключением и гражданское
процессуальное право. Количество научных работ, посвященных специфике пробелов указанной отрасли, крайне мало, крупных же исследований со времен выхода в свет в 1977 г. монографии А.Т. Боннера "Источники гражданского процессуального права" опубликовано не было. В то же время некоторыми авторами все же были проведены исследования отдельных вопросов, смежных с темой пробелов в гражданском процессуальном праве. Например, после внесения в 2000 г. в процессуальное законодательство изменений, которыми была легализована правовая аналогия процессуального закона и права, особенно остро стал обсуждаться вопрос о целесообразности данного института и тех условиях, при которых он будет способствовать осуществлению правосудия.
Необходимо иметь в виду, что ГПК 2002 г., как и его предшественники, небеспробелен. Кодекс не восполнил некоторые из лакун, которые содержались в прежнем законодательстве. Другие существующие в нем пробелы уже выявлены или же, вероятно, будут выявлены правоприменительной практикой, а также учеными-юристами. Следовательно, можно с уверенностью сказать, что тема пробельности гражданского процессуального права является актуальной и на сегодняшний день.
В частности, к проблематике исследования можно отнести вопросы, касающиеся так называемых способов преодоления пробелов в праве. Единого мнения о перечне тех юридических инструментов, которыми правовые пробелы в гражданском процессуальном праве преодолеваются, в юридической мысли нет. Необходимость существования единственного, законодательно закрепленного способа преодоления пробелов в указанной отрасли права - правовой аналогии ставится многими авторами под сомнение. Существующая судебная практика свидетельствует о применении указанного института. Следует заметить, что такая практика в основном создается Верховным Судом РФ в то время, как суды других инстанций самостоятельно применяют данный институт достаточно редко. В то же
время применение института аналогии указало на нерешенность законодателем ряда важнейших процессуальных вопросов. Например, не ясен вопрос о пределах его применения, что иногда приводит к серьезным ошибкам.
Вопрос о процессуальной аналогии также актуален и для арбитражного процесса, особенно в связи с тем, что арбитражное процессуальное законодательство применение процессуальной аналогии не предусматривает.
Существенное значение имеет и ряд других вопросов. Например, вопрос о роли юридического толкования при преодолении пробелов в праве; а также о том, является ли судебный прецедент одним из источников российского гражданского процессуального права, а следовательно, могут ли посредством него пробелы в указанной отрасли восполняться. Необходимо также выяснить, насколько серьезно пробелы в гражданском процессуальном праве мешают доступности правосудия.
Состояние научной разработанности темы
Исследованию вопросов пробельности права были посвящены работы многих ученых юристов. В той или иной мере они были затронуты в работах таких классиков юридической мысли, как Ф. Бэкон, Е.В. Васьковский, И.А. Покровский, В. Хвостов, Г.Ф. Шершеневич и др.
Значительный вклад в исследование проблемы внесли такие авторы, как С.С. Алексеев, А.Т. Боннер, СИ. Вильнянский, В.К. Забигайло, В.В. Лазарев, П.Е. Недбайло, Я.Ф. Фархтдинов и др.
Тема пробельности гражданского процессуального права затрагивалась в работах: М.Г. Авдюкова, А.Т. Боннера, В.В. Бутнева, М.А.Гурвича, В.И. Каминской, Е.А. Крашенинникова.
После законодательного закрепления института процессуальной аналогии в ГПК он стал объектом исследования таких авторов, как М. Алиэскеров, В.А. Божок, Г,Д. Улетова, Т.С. Этина и др.
Объектом исследования является гражданское процессуальное законодательство Российской Федерации. Кроме того, в работе рассматривается комплекс взаимосвязанных теоретических и практических вопросов, в той или иной мере касающихся проблемы пробельности гражданского процессуального права.
Цели диссертационного исследования заключаются в том, чтобы на основе теоретического материала, а также путем анализа действующего законодательства и судебной практики определить:
- имеет ли понятие "пробела" в гражданском процессуальном праве специфику и если имеет, то какую;
- что в настоящее время может являться теми юридическими средствами, с помощью которых пробелы в гражданском процессуальном праве преодолеваются;
- необходимо ли выработать какие-либо специальные ограничения, которые способствовали бы применению института процессуальной аналогии;
- имеет ли место в гражданском процессе фактическая процессуальная деятельность;
- какова та роль, которую играет юридическое толкование при преодолении пробелов в праве;
- может ли судебный прецедент являться источником гражданского процессуального права;
- какое влияние оказывают пробелы в гражданском процессуальном праве на доступность правосудия.
Теоретическая, методологическая и эмпирическая основа диссертации
Теоретическую основу исследования составляют труды в области теории права, гражданского права, уголовно-процессуального и
гражданского процессуального права таких авторов, как Е.А. Абросимова, Д.ЕАбушенко, Н.И. Авдеенко, М.Г. Авдюков, А.В. Аверин, С.С. Алексеев, М Алиэскеров, А.И. Бабкин, А. Барак, В.А. Божок, А.Т. Боннер, Е.А. Борисова, СН, Братусь, В.В. Бутнев, Ф. Бэкон, А.Б. Венгеров, СИ. Вильнянский, А.А. Власов, И.А. Галаган, В.П. Глебов, Р.Е. Гукасян, М.А. Гурвич, В.Г. Гусев, Р. Давид, Г.А. Жилин, К. Жоффре-Спинози, В.М. Жуйков, В.К. Забигайло, С.К. Загайнова, Р. Книпер, К.И. Комиссаров, Е.А. Крашенинников, СВ. Курылев, В.В.Лазарев, Л. Ф. Лесницкая, А.А. Мельников, С.А. Муромцев, П.Е. Недбайло, B.C. Нерсесянц, Т.Н. Нешатаева, И.Б. Новицкий, П.Е. Орловский, А.С Пиголкин, И.А, Покровский, И.А. Приходько, В.А. Пучинский, А.К. Сергун, П.И. Стучка, Ф.В. Тарановский, М.К. Треушников, А.Ф. Черданцев, Г.Д. Улетова, Я.Ф. Фархтдинов, В.А. Четвернин, Н.А. Чечина, Д.М. Чечот, М.С. Шакарян, Г.Ф. Шершеневич, А.В. Юдин, Т.С Этина, Л.С. Явич, В.В. Ярков, И.А^Ястржембский.
Методологической основой исследования является диалектический метод, а также такие частные методы, как исторический, сравнительно-правовой, системно-структурный, логический.
Правовой основой диссертации послужила Конституция Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации 2002 года, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации 2002 года, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации 2002 года. Некоторые из рассматриваемых в работе вопросов исследовались путем анализа опубликованной и неопубликованной судебной практики, материалов Пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, постановлений Конституционного Суда Российской Федерации, Решений Европейского суда по правам человека.
Научная новизна исследования заключается в том, что в нем была предпринята попытка комплексного анализа теоретических и практических вопросов, касающихся пробельности гражданского процессуального права.
На основе положений, разработанных теорией права и наукой гражданского процессуального права, диссертант предлагает специфическое понимание пробела в гражданском процессуальном праве, в котором учитываются присущие гражданскому процессу особенности. В работе в комплексе рассмотрены те юридические инструменты, которые предлагаются различными авторами в качестве способов по преодолению пробелов в гражданском процессуальном праве. Особое внимание уделяется рассмотрению института правовой аналогии процессуального закона и права. На базе анализа судебной практики были сделаны предложения по вопросу о допустимых границах применения указанного института.
В работе обсуждаются и многие из иных правовых вопросов, в той или иной мере затрагивающих проблематику пробельности права. К ним, в частности, относится роль юридического толкования при преодолении пробелов в гражданском процессуальном праве и том отрицательном влиянии, которое оказывают пробелы в указанной отрасли на доступность правосудия по гражданским делам.
Положения, выносимые на защиту:
1. Пробел в гражданском процессуальном праве можно определить как отсутствие в гражданском процессуальном законодательстве правовой нормы либо неудачное законодательное изложение такой нормы, которое приводит к неурегулированности тех случаев, которые объективно находятся в сфере осуществления правосудия по гражданским делам, имеют для его осуществления важное значение и процессуальную природу.
2. В гражданском процессуальном праве допустимо применение аналогии гражданского процессуального закона и права. В то же время в
8
связи с сущностными особенностями гражданского процесса и особым статусом его участников, применение норм, напрямую не закрепленных в процессуальной форме, допустимо лишь при соблюдении определенных условий (пределов), некоторые из которых должны быть закреплены в Гражданском процессуальном кодексе.
В работе сформулированы конкретные предложения по совершенствованию законодательства в указанном вопросе.
3. К способам преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве можно отнести лишь применение аналогии процессуального закона и права. Ни субсидиарное применение норм, ни выделяемый в науке гражданский процессуальный обычай к таким способам не относятся.
4. В настоящее время фактическая деятельность не присуща гражданскому процессу. Это связано с тем, что в случае обнаружения действительной необходимости в совершении определенного, не учтенного в законе процессуального действия, суду необходимо применить процессуальную аналогию. Поскольку же процессуальная аналогия была легализована процессуальным законом, то как она сама, так и все совершаемые на ее основе процессуальные действия не являются фактическими, то есть теми, которые не основаны на законе.
5. Образование такого вида пробелов как формальные пробелы может быть связано с двумя причинами:
1) погрешностями законодательной техники. При этом в гражданском процессуальном праве образование таких пробелов возможно как вследствие чрезмерной абстрактности в изложении нормы, так и из-за ее излишней конкретизации;
2) по причине устаревания закона, когда разрыв между законом и регулируемым им общественным отношением становится критическим, а следовательно, буквальное применение норм противоречит сущности отношения.
6. При применении процессуальной аналогии общий смысл
9
заимствованной и применяемой к определенному случаю нормы искажать нельзя, но такая норма подлежит частичному приспособлению к тому случаю, к которому она применяется. Это связано с тем, что, будучи примененной по аналогии, она должна рассматриваться уже не как составляющая правового института, из которого она заимствуется, а как часть института, пробел в котором она призвана преодолеть.
7. Прецедент не является источником российского гражданского процессуального права. Содержащиеся в актах высших судебных органов директивы и указания часто представляют собой не что иное, как "нормы о нормах" или же определяют варианты решения того или иного правоприменительного вопроса, что порождает прецедент правоприменения. Под последним следует понимать выраженную в актах высших судебных инстанций позицию по решению того или иного юридического вопроса (например, о применении процессуальной аналогии), которая' рассматривается нижестоящими судами как образец при решении этих вопросов в последующем. *»
8. В аспекте доступности правосудия само по себе наличие процессуальной нормы в решении определенного вопроса не всегда' свидетельствует об отсутствии лакуны в праве. Иногда о наличии пробела можно говорить и в том случае, когда процессуальный вопрос решается законодателем таким образом, что закон, по сути, противоречит нормам и принципам международного права, позициям, которые выражены в постановлениях Европейского Суда по правам человека и Конституционного Суда РФ.
Практическая значимость работы. Выводы и рекомендации диссертанта могут быть использованы при дальнейшем исследовании вопроса пробельности процессуального права и способов преодоления пробелов в нем. Ряд выводов и положений, сделанных в диссертации, могут быть использованы при дальнейшем совершенствовании процессуального
10
законодательства, а также лечь в основу соответствующих постановлений высших судебных органов России.
Апробация результатов исследования.
Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре гражданского процесса Московской государственной юридической академии. Основные идеи и практические положения, которые были изложены в диссертации, отражены в опубликованных автором работах.
11
ГЛАВА 1. Понятие пробелов в праве и гражданском процессуальном праве, в частности. Виды пробелов
§1.0 пробельности и беспробельности права
Ответить на вопрос о том, пробельно ли право, можно лишь тогда, когда мы определимся с понятием самого права и обозначим возможные варианты его понимания.
В истории юридической мысли было предложено достаточно много концепций правопонимания.'Основными из них являются так называемые теологическая, естественно-правовая, историческая, социологическая, психологическая и позитивистская школы права.
При всем плюрализме мнений основное противостояние между школами, в первую очередь, заключалось в том, что ими по-разному решался вопрос о том, является ли правом лишь установленные государством нормы или же право - явление более широкое и властью государства не ограниченное.
Мыслители, которые придерживались широкого взгляда :на право, находили его истоки в достаточно разных явлениях. Например, известный теолог средневековья Ф. Аквинский, выделяя несколько видов законов, основное (решающее) значение придавал вечному закону- божественному разуму, который управляет миром. Все иные виды законов, которыми, по Аквинскому, являются: естественный закон; положительный или человеческий закон; закон откровения (существующий в связи с несовершенством человеческого закона и выраженный в ветхом и новом завете)2 представляют собой не что иное, как эманацию вечного закона. По мысли философа, несмотря на то, что признаки закона определяют
1 Мы не ставим своей целью осветить все концепции правопонимания, поскольку в рамках данного исследования сделать это не представляется возможным. Ограничимся лишь описанием характерных особенностей некоторых правовых концепций, для того чтобы показать неоднозначность права, как общественного явления.
2 Приводится по: Шершеневич Г.Ф. История философии права. Спб., 1907. С. 164.
12
обязательность норм, исходящих от лиц, в чих руках власть, но в случае, если такие нормы противны разуму, противоречат общему благу, они не являются законом, а посему не обязательны.3
В отличие от теологов, представители школы естественного права стремились отыскать право не в Боге, а в природе человека. По словам Г. Гроция, право - это одна из первоначальных данных в природе человека, а следовательно, не является чем-то производным от нее.4 Вне зависимости от того, что ставилось основателями этой школы во главу угла,5 руководствуясь общей идеей, под естественным правом можно понимать сумму требований "непосредственно, без какого-либо прямого людского участия, рожденных самой натуральной жизнью общества "природой", "естеством" человеческого бытия, объективными условиями жизнедеятельности, естественным ходом вещей."6
Представители исторической школы права видели право в обычаях и в истории конкретного народа. Один из основоположников этой школы Г.Ф.Пухта писал: "Человеческое право предполагает своим источником общее сознание. Все члены народа объединены этим общим юридическим сознанием, как общим языком, общей религией (если она естественная) в один союз, основанный на телесном и духовном родстве, выходящий за пределы семейной жизни, возникающей вследствие разделения человечества... Право создается впервые не государством, напротив, последнее предполагает уже правовое сознание. Начало права лежит вне государства, причем имеется в виду не только сверхъестественное его происхождение - путем заповедей Божьих, но и естественное -путем
3 Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 165.
4 Там же. С. 288-289
5 Например, Г, Гроций полагал, что естественное право - это право разума, который дает возможность понять, что является нравственным и не нравственным, а следовательно, что приятно Богу и что ему не приятно, поскольку он является творцом природы. Природная нравственность человека, его стремление к общению с себе подобными по существу и есть основание права. По другому виделась природа естественного права Гоббсу. По его мнению, человек по природе своей существо эгоистическое, а поэтому первичные взаимоотношения между людьми выражаются формулой - война всех против всех. Однако, чтобы выжить, человеку нужно было пойти на компромисс; часть своих прав он должен уступить другим людям. Результатом же такого компромисса явилось естественное право.
* Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М, 2001 . С. 418.
13
национальной воли."7 Развитие права, с точки зрения представителей исторической школы, обусловлено теми же законами, которыми обусловливается появление и развитие языка.
Двойственную природу права отмечал и известный немецкий философ И.Кант. Основа правовой теории лежала у философа в сфере нравственности, и заключалась в так называемых этических аксиомах - категорических императивах. Общий категорический императив обязывает поступать так, чтобы каждый как в своем лице, так и в лице любого другого относился к человеку только как к цели, но никогда как к средству. На основе общего императива И.Кантом строился и императив права: "...поступай только согласно такой максиме, руководствуясь которой ты в то же время можешь пожелать, что бы она стала всеобщим законом". Само же право мыслилось, как "...совокупность условий, при которых произвол одного (лица) совместим с произволом другого лица с точки зрения всеобщего закона свободы".9 В то же время философ обратил внимание на необходимость соблюдения указаний правителей даже в том случае, если 1они явно несправедливы. Противостоять же правителям в этом случае будут неотъемлемые права народа, которые хотя и не имеют принудительной силы, но в то же время все же существуют.
Другой известный немецкий философ Г.Ф.В. Гегель под правом понимал динамически диалектическую систему, которая, по сути, представляет собой одну из слагающих развития всемирного духа. Входя в объективный дух, то есть то, что обрело реальное существование, право являет собой путь постепенного развития - от тезиса, антитезиса к синтезу. Первой из ступеней в диалектике права, по Гегелю, является абстрактное право. Его веление выражено в требовании: "будь лицом и уважай других в качестве лиц".10 К сфере абстрактного права, по мнению философа, относится и понятие преступления, которое по сути своей является тезисом.
7 Теория государства и права. Хрестоматия Т.2. Авт, Сост, В.В, Лазарев, СВ. Липень. М, 2001. С. 106-107.
8 Кант И. Соч. ТА. Ч. 1. 1994. С. 260.
9ТамжеТ.4.Ч.2.С. 139.
10 Гегель Г.Ф.В. Философия права. М, 1990. С. 98.
14
Антитезисом же к такому тезису является мораль, которая в то же время представляет собой следующую ступень развития права. На этой стадии право приобретает более конкретные формы, а преступление снимается через наказание, поскольку лишь на этой стадии приобретают значение мотивы, цели, поступки конкретного человека. Соединяясь посредством взаимоотрицания, абстрактное право и мораль порождают новый тезис, но тезис другого уровня - нравственность. Именно на этой стадии развития всемирного духа появляются государство и закон. Только в государстве право приобретает свои позитивные свойства. Гегель признавал тот факт, что понятия права и закона не всегда совпадают: "...то, что есть закон, может быть отлично от того, что есть право в себе...в позитивном праве, то, что закономерно, есть источник познания того, что есть право, или, собственно говоря, что есть правое".11 Поскольку государство по Гегелю, является более высокой степенью развития духа, то и несовпадение права и закона не виделось философом в форме их возможного противостояния.
Нетрудно заметить, что все из перечисленных выше философов по-разному решали вопрос о соотношении права и закона, а также о приоритете одного над другим. В то же время общим у них являлось то, что право не мыслилось ими только лишь как выражение воли государства, а понималось скорее как многоуровневая материя, одной из форм существования которой являлся закон.
По-иному виделось право представителям позитивизма. Право, по их мнению, представляет собой не что иное, как совокупность санкционированных государством норм. В связи с этим весьма характерно высказывание известного представителя данной правовой концепции К. Бергбома: "естественное, разумное и любое другое внепозитивное право также само по себе совершенно, но поскольку оно представляет собой не более чем предположение, то и является источником заблуждения умов и влечет за собой, если его принимают всерьез, как явление правового порядка,
11 Гегель Г.Ф.В. Указ. соч. С. 250.
15
разрушение правопорядка и анархию. Соотношение между ними также мало возможно, как вообще соотношение между объективно реальным и субъективно фиктивным."12 "Право обладает той же непроницаемостью, как и физические тела, а два права в одном и том же пространстве существовать не могут."13
Другой известный позитивист Л. Гумблович писал о том, что, "...право может возникнуть и мыслимо только в государстве. Вне государства нет права .. .Каждое право есть часть государства, и так сказать, содержит в себе известную меру государственного господства."14 Мыслитель отрицательно относился к так называемым естественно-правовым, провозглашенным французской революцией идеалам:"... признание «неотъемлемых человеческих прав» основывается на самом неразумном самообговаривании и слишком высокой оценке человека и его жизни...Призрачные свободы и равенство несовместимы с государством, они прямое отрицание последнего".15
Известный русский теоретик права Г.Ф. Шершеневич в одной из своих работ указывал, что определиться с понятием о праве можно лишь правильно, поставив гносеологическую задачу. Далее автор сделал достаточно категорический вывод о том, "...что вниманию исследователя подлежит лишь только то право, которое действует, но не то право, которое должно бы действовать".16
Нетрудно заметить, что, отвергая какие-либо иные явления, кроме норм позитивного права, с точки зрения юридической значимости, "позитивисты, по существу, превратили позитивное право из объекта юридической критики в непререкаемую догму",17
12 К. Bergbom. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, Leipzig, 1892, S, 407. 15 K. Bergbom op.cit. S. 203.
14 Теория Государства и права. Хрестоматия Т. 2. С, 110. |4КантИ.Соч.Т.4.Ч.1.С. НО.
15 Теорня Государства и права. Хрестоматия Т.2. С. 110.
16 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1-4. М., 1910-1912 (Вып. 2) С. 273.
17 Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология (к критике учений о праве). Дисс... докт. юрид. наук. М., 1969. С. 374.
16
|
