Введение
Актуальность темы исследования.
Правоприменительная деятельность судов, направленная на защиту и охрану прав и законных интересов физических и юридических лиц, нуждается в постоянном совершенствовании. Совершенствование гражданской процессуальной формы проводится в первую очередь по пути развития имеющихся форм судебной защиты.
В рамках особого производства специальной процедурой по охране прав и законных интересов участников гражданских правоотношений является вызывное производство. В действующем законодательстве вызывное производство используется как средство по охране прав владельцев ценных бумаг и именуется производством по восстановлению прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя и ордерным ценным бумагам (глава 34 ГПК РФ).
Во многих работах, посвященных вызывному производству указывается, что свое название оно получило от вызова, который осуществляет суд, признается, что «центр тяжести вызывного производства состоит в вызове держателей утраченного документа в суд»1.
Необходимость в публичном вызове существует ввиду того, что ни заявителю по делу, ни суду неизвестно заинтересованное лицо - предполагаемый обладатель права. В связи с этим вызывное производство направлено прежде всего на обнаружение неизвестного держателя ценной бумаги, с целью дать ему возможность заявить свои права в установленный судом срок.
Обнаружение неизвестного заинтересованного лица требуется не только по делам
0 восстановлении прав по утраченным ценным бумагам. В российском особом производстве имеется еще ряд категорий дел, по которым спор о праве отсутствует вследствие неизвестности противоположной заинтересованной стороны. Это относится к делам о признании движимой вещи бесхозяйной и признании права муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимую вещь: здесь также необходим поиск неизвестного, неустановленного хозяина - собственника вещи и лица, обладающего каким-либо иным правом на нее. Публичный судебный вызов должен применяться и по делам о признании гражданина безвестно отсутствующим и объявлении умершим в силу неустановленности его местонахождения и факта смерти.
Количество дел указанных категорий постоянно увеличивается ввиду сложившихся социально-экономических условий в нашей стране.
1 Чечот Д.М. Неисковые производства. М. 1973. С. 62; Ярков В.В. Вызывное производство в отношении утраченного векселя // Нотариус. 2002. №6. С.42;
В первом полугодии 2004 года дела о признании граждан безвестно отсутствующими и объявлении умершими составили 1% (10,5 тыс.) от общего количества дел, рассмотренных судами общей юрисдикции2.
За последнее десятилетие рынок ценных бумаг увеличился во много раз , в обороте появились новые виды ценных бумаг, необходимость защиты прав владельцев которых возникает в том числе и вызывном производстве. Несмотря на расширение рамок применения вызывного производства в ГПК РФ 2002 г., содержание самой процедуры осталось на прежнем уровне, рассчитанном на защиту прав владельцев сберегательных книжек на предъявителя. Неэффективность действующей процедуры вызывного производства объясняется не только многочисленными материально-правовыми особенностями различных видов ценных бумаг, но и несовершенством процессуального законодательства.
С широким развитием частной формы собственности выяснилось, что не каждый субъект права может нести бремя собственности: вследствие этого увеличивается число бесхозяйных вещей, вопрос о собственнике которых решается в судебном порядке.
В связи с этим важно проведение теоретических исследований, объясняющих сущность вызывного производства и обобщающих опыт, накопленный российской наукой и судебной практикой как дореволюционного периода, так и в советское время, а также европейский опыт законодательного регулирования и правоприменительной деятельности в области защиты прав граждан и юридических лиц. В российской науке гражданского процессуального права остаются неразрешенными общие теоретические проблемы вызывного производства, а также проблемы, связанные с его постадийным движением. Открыты вопросы о понятии и сущности вызывного производства и публичного судебного вызова, их характерных особенностях; не проводился сравнительно-исторический анализ развития вызывного производства. Уяснение этих вопросов позволит не только развить самостоятельное направление в науке, но и усовершенствовать вызывное производство, сферу его применения, сделав его действенным механизмом судебной защиты.
Таким образом, проведение научного комплексного исследования вызывного производства имеет важное теоретическое значение: разработка новых идей, выводов,
2 По данным судебного департамента при Верховном Суде РФ // www. cdep.ru
3 В 2004 году рынок рублевых облигаций вырос на 36%, объем государственных (федеральных) ценных бумаг увеличился на 77%, ценных бумаг субъектов РФ - на 50%, объем корпоративных облигаций - на 70%. Доля векселей на долговом рынке в начале 2005 года составила около 300-380 млрд. рублей, т.е. 29%. См.: Бездетное П. Рынок облигаций: итоги 2004г. // Рынок ценных бумаг. 2005. №3; Ермак А. Вексельный рынок: итоги 2004г. // Рынок ценных бумаг. 2005. №5
предложений и практическое значение, проявляющееся при правотворчестве, реализации, толковании права, систематизации законодательства.
Наличие вызывного производства в современном отечественном и зарубежном гражданском процессуальном праве, отсутствие теоретических разработок, направленных на анализ сущности и характерных черт вызывного производства в российском гражданском процессе, сложность и значимость для науки российского гражданского процессуального права объекта изучения, которым является вызывное производство, проблемы, которые возникают при рассмотрении дел и вынесении решений в данном производстве и необходимость совершенствования законодательства, определяют выбор щ» темы диссертационного исследования и его актуальность.
Степень научной разработанности темы диссертационного исследования.
Правовой феномен вызывного производства в российской науке гражданского процессуального права практически не исследовался. Понятие публичного судебного вызова и вызывного производства, их сущность и назначение не были предметом теоретического осмысления на протяжении всего периода существования российской науки гражданского процессуального права.
В дореволюционный период проблема вызывного производства не была доктринально разрешена в силу того, что процессуальные правила исследовались вместе с *ьг материально-правовыми вопросами, имеющимися по отдельным категориям дел
охранительного производства. Сам вызов и вызывное производство не рассматривались как самостоятельные явления процессуального права, их анализ проводился в качестве материально-правовых особенностей рассмотрения отдельных категорий гражданских дел. Поэтому в данный период преобладают работы ученых гражданского права, в которых вопросы процесса излагаются лишь попутно, а интерес к ним является незначительным (Курдиновский В.И., Нерсесов И.О., Победоносцев К.П., Полянский B.C., Хоткевич A.M., Цитович П.П.). Ученые-процессуалисты затрагивали рассмотрение отдельных категорий дел с публичным вызовом в учебных курсах по гражданскому Щ: процессу (Исаченко В.Л., Энгельман И.Е., Васьковский Е.В. и др.), а также комментариях
к действующему процессуальному законодательству (Гасман А.Г., Нолькен А.). Судебному вызову по отдельным категориям дел было посвящено достаточно публикаций в периодических изданиях, но подавляющее большинство из них имело практическую, а не теоретическую направленность (Бутовский А.Н. , Валицкий Н.Л., Гейне А.Н., Исаченко В.Л., Книрим А., Левитский М.А.).
Из-за отсутствия в науке единой концепции вызывного производства как самостоятельного вида производства, в Российской Империи так и не были приняты
важнейшие законодательные акты (проект правил о вызывном производстве с целью амортизации ценных бумаг; правила об укреплении права собственности по давности владения; единый закон о судебном вызывном производстве), необходимость в которых была признана насущной еще в конце XIX века.
В советский период вызывное производство также не было предметом самостоятельного исследования в научных работах. В советской науке вызывное производство отождествлялось с производством по восстановлению прав по утраченным ценным бумагам (амортизационное производство). Поэтому общим недостатком всех исследований является рассмотрение производства исключительно как средства охраны прав владельцев ценных бумаг.
Единственным в российской науке монографическим исследованием вызывного (амортизационного) производства можно назвать работу В.М. Гордона4. Однако этот труд был незаслуженно забыт российскими учеными, либо вовсе неизвестен им.
Новая экономическая политика 20-х годов прошлого века вызвала практическую потребность и теоретический интерес к институту ценных бумаг. Необходимость закрепления вызывного (амортизационного) производства в ГПК РСФСР 1923 года и расширение рамок его применения к различным ценным бумагам обосновывалась учеными и практиками в статьях периодической печати (Агарков М.М., Брауде И.Л., Вильнянский СИ., Гойхбарг А.Г., Зельдович М., Кобленц И.Г.). Работы указанных авторов посвящены лишь отдельным проблемам, возникающим на практике при рассмотрении судами данной категории дел.
При разработке ГПК 1964 г. вызывное производство не вызвало большого интереса у исследователей гражданского процессуального права, что обусловлено узкой областью его применения.
В период до принятия ГПК РФ 2002 г. наиболее обширным исследованием вызывного производства следует рассматривать диссертацию В.А. Крецу5, в которой автор посвятил данной теме отдельную главу. Имеются также немногочисленные статьи практически-комментаторского плана, написанные учеными и практиками в разное время (Лесницкая Л.Ф., Кабакова М.А., Мельников А.А.). В основном же вызывное производство рассматривается в рамках общих работ по особому производству (Морейн И.Б., Мельников А.А., Елисейкин П.Ф., Чечот Д.М.), общих курсов гражданского процесса.
4 Гордон В.М. Амортизация бумаг на предъявителя. Харьков. 1918.
5 Крецу В.А.Охрана субъективных прав в порядке особого производства. Диссертация на соискание ученой степени канд. юрид. наук. М. 1982.
Общим недостатком указанных работ, как и прежде, является их ограниченность рамками амортизационного производства.
В связи с актуальностью проблем восстановления прав по утраченным ценным бумагам в последние годы стали появляться публикации, посвященные некоторым проблемам вызывного (амортизационного) производства (Крашенинников Е.А., Рыжков О., Титаренко М., Чуваков В.Б., Ярков В.В. и др.). Беловым В.А. амортизационное производство рассмотрено в общем курсе о ценных бумагах6.
Целью настоящего исследования является комплексный научный анализ понятия и сущности вызывного производства, его общая характеристика как специфического и прогрессивного явления в современном гражданском судопроизводстве, систематизация знаний о вызывном производстве, накопленных в науке гражданского процессуального права. Эта цель обусловила постановку следующих задач исследования:
-провести сравнительно-исторический анализ истоков вызывного производства европейских стран и России, показать динамику их развития и значение в деле защиты прав;
-определить понятие вызывного производства и выявить его главные характерные особенности;
-определить цели вызывного производства;
-рассмотреть понятие и сущность публичного судебного вызова как особого судебного акта и его отличия от судебных извещений и вызовов в гражданском судопроизводстве;
-выявить стадии вызывного производства, определить их отличие от стадий, характерных для гражданского процесса, проанализировать процессуальные особенности постадийного движения вызывного производства;
- обозначить перспективы развития вызывного производства и пути его совершенствования в российском гражданском процессе;
-разработать предложения по совершенствованию норм, регулирующих вызывное производство, а также отдельных категорий дел особого производства.
Предметом исследования являются:
-сложившиеся теоретические представления о вызывном производстве в отечественном и зарубежном судопроизводстве;
- гражданские процессуальные нормы, регулирующие вызывное производство и особое производство, другие отношения складывающиеся при отправлении правосудия по
' Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. М. 1996.
гражданским делам арбитражными судами и судами общей юрисдикции; некоторые нормы отраслей гражданского, финансового права;
-судебная практика по применению норм, регулирующих производство по восстановлению прав по утраченным ценным бумагам (амортизационное производство) а также отдельные категории дел особого производства.
Методологическую основу диссертации составляют диалектический метод познания в сочетании с историческим, сравнительно-правовым, формально-логическим методами, а также методами системного, статистического анализа.
Теоретическую основу диссертации составляют труды:
-российских ученых: Агаркова М.М., Баклановой И.П., Белова В.А., Блажеева В.В., Борисовой Е.А., Василевской Л.Ю., Васьковского Е.В., Вильнянского СИ., Гасмана А.Г., Гейне А.Н., Гордона В.М., Гукасяна Р.Е., Добровольского А.А., Дыдынского Ф., Елисейкина П.Ф., Жеруолиса И., Зарудного СИ., Исаченко В.Л., Кабаковой М.А., Каллистратовой Р.Ф., Книрима А., Крашенинникова Е.А., Крецу В.А., Курдиновского В.И., Лесницкой Л.Ф, Лыкошина А.И., Малицкого А., Мельникова А.А., Морейна И.Б., Нерсесова И.О., Нолькена A.M., Победоносцева К.П., Покровского Н.И., Полянского B.C., Поповой Ю.А., Пучинского В.К., Решетиной Е.Н., Салогубовой Е.В., Серкова Е.В., Суворова Н.С., Суханова Е.А., Трегубенко Е.Ю., Хвостова В.А., Хоткевича A.M., Цитовича П.П., Чечота Д.М., Чувакова В.Б., Шевченко Г.Н., Шерстюка В.М., Шершеневича Г.Ф., Энгельмана И.Е., Юдельсона К.С., Юдина А.В., Яркова В.В. и других;
-иностранных ученых-процессуалистов, цивилистов, историков права: Баумбаха А., Биндшедлера К., Бломейера А., Брема В., Бруннера X., Вандерслейбена А., Ваха А., Вайсмана Я., Ветцеля Г.-В., Гирке О., Готтвальда П., Дауде, П., Канштейна Р., Клика Т., Коха Р., Леонхарда Ф., Мейра Г., Розенберга Л., Савиньи Ф.-К., Фуцика Р., Хаасе К.-А., Шваба К.-Х., Шустера Ф. и других.
Научная новизна работы заключается в том, что она является первым комплексным сравнительно-правовым исследованием, посвященным вызывному производству в российском гражданском процессе.
На защиту выносятся следующие положения:
1. Вызывное производство - порядок рассмотрения судом дел при отсутствии спора о праве, предусматривающий вынесение и объявление публичного вызова с целью поиска неизвестного заинтересованного лица для предъявления прав под угрозой их полной или частичной утраты и признания прав за заявителем.
2. Выделение вызывного производства в процессуальном законодательстве позволит установить предпосылки и условия обращения в суд, сроки, в течение которых могут
быть заявлены права на предмет разбирательства и их исчисление (вызывные сроки), порядок обнародования вызова и его необходимое содержание (объявление вызова), определить действия суда как на случай явки заинтересованных лиц, так и на случай безуспешности вызова, характеристики судебного решения и особенности его правового результата, порядок обжалования и оспаривания решения.
3. Понятия публичного судебного вызова, судебного извещения или вызова, иных вызовов, хотя и объявляющихся публично, но не являющихся судебными, различаются. Публичный судебный вызов - властное распоряжение судьи в форме определения , принимаемое по ходатайству заявителя в гражданском судопроизводстве и адресуемое всем неизвестным заинтересованным лицам либо лицу, существование и местонахождение которого неизвестно, с требованием заявить определенные права на предмет разбирательства не позднее указанного в нем срока, при пропуске которого наступают неблагоприятные последствия в виде полной или частичной утраты данных прав. От судебного извещения или вызова публичный судебный вызов отличает наличие особого адресата- неизвестного заинтересованного лица (либо лица, существование и местонахождение которого неизвестно), необходимость его распространения среди неопределенного круга лиц, специфическое содержание и чрезвычайный характер, обусловленный невозможностью осуществления обычного извещения или вызова. Несудебный публичный вызов хотя и объявляется среди неопределенного круга лиц, но не требует возбуждения процедуры вызывного производства, не влечет юридических последствий в виде утраты права не явившимся лицом, не предоставляет заинтересованным лицам гарантий, обусловленных судебной формой защиты права.
4. Истоками вызывного производства могут быть названы отдельные виды провокаций (судебных вызовов известного лица для предъявления иска), существовавших в Римском праве, провокационное производство (порядок действий суда по вызову в суд определенного лица для предъявления иска), существовавшее в европейских странах до конца XIX века, а также публичные судебные вызовы (генеральные провокации, вызывные указы), известные средневековому праву с XIII века.
5. В российском гражданском процессуальном праве до 1917 года существовал институт публичного судебного вызова заинтересованных лиц для предъявления прав на предмет разбирательства под угрозой их утраты и различные по содержанию категории дел вызывного производства. Однако вызывное производство как самостоятельный вид производства, включающего систему норм о допустимости, подсудности, особенностях возбуждения дела, вызывных сроках, содержании и порядке объявления публичного судебного вызова, об особенностях судебных актов, выносимых по результатам
вызывного производства и порядке их обжалования, не получило законодательного урегулирования. В советском гражданском процессе понятие и содержание вызывного производства как универсальной процедуры для защиты охраняемых законом интересов и подтверждения бесспорных прав заявителя было утрачено. Вызывное производство стало отождествляться с одной из ряда категорий дел, рассматриваемых в особом производстве -производством амортизационным (производством по восстановлению прав по утраченным ценным бумагам).
6. В современном российском гражданском судопроизводстве имеются все условия для законодательного регламентирования вызывного производства, в котором наряду с делами о восстановлении прав по утраченным ценным бумагам, могут рассматриваться также дела о признании имущества бесхозяйным и признании права муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимую вещь. Производство по делам о признании лица безвестно отсутствующим и объявлении его умершим, являясь по сути вызывным, ввиду наличия значительных материально-правовых особенностей, должно иметь отдельное самостоятельное правовое регулирование.
7. Производство по делам о признании имущества бесхозяйным и признании права муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимую вещь предполагает необходимость установления неизвестного собственника, иных правообладателей и может применяться для признания права собственности на недвижимое имущество в силу приобретательной давности. Установление неизвестного собственника (иного правообладателя) для всех видов имущества должно осуществляться по единым правилам путем вынесения публичного судебного вызова с требованием всем заинтересованным лицам заявить свои права на предмет рассмотрения. Публичный судебный вызов имеет строго определенное специфическое содержание и порядок объявления (для недвижимого имущества). Безуспешность публичного судебного вызова создает предположение о бесхозяйности имущества и является предпосылкой признания права собственности за заявителем. Публичный судебный вызов не исключает совершение судом иных действий по выяснению сведений о принадлежности имущества.
8. Предметом вызывного производства по восстановлению прав по утраченным ценным бумагам (амортизационного производства) является установление факта утраты ценной бумаги, принадлежности ценной бумаги и права, ею удостоверяемого, заявителю, а также выяснение наличия или отсутствия прав на ценную бумагу у неизвестных заинтересованных лиц. В амортизационном производстве возможно восстановление прав не только по ценным бумагам на предъявителя и ордерным ценным бумагам, но и по именным. Восстановление прав по именным ценным бумагам в вызывном
8
(амортизационном) производстве носит исключительный характер, вытекающий из особенностей передачи такой ценной бумаги, перехода прав и легитимации держателя по ней, требующих усиленной судебной защиты прав держателя и должника по бумаге.
9. При утрате ценной бумагой признаков платежное™ в результате ненадлежащего хранения или по иным причинам вызывное производство не подлежит применению. Права держателя ценной бумаги могут быть защищены в исковом порядке. Утрата ценной бумаги в смысле вызывного производства всегда предполагает: 1) выбытие из владения ценной бумаги и неизвестность заявителю ее местонахождения и нового владельца; 2) законодательное предположение о существовании ценной бумаги в действительности и возможности возникновения права собственности на нее у неизвестного третьего лица.
10. Вызывной срок в амортизационном производстве должен определяться исходя из особенностей утраченной ценной бумаги и регламентироваться в соответствующем законодательстве о ценных бумагах. В ГПК РФ следует закрепить общий вызывной срок, который при наличии специального вызывного срока не подлежит применению. Порядок исчисления вызывных сроков не должен быть единым для всех ценных бумаг. По общему правилу течение вызывного срока начинается с момента объявления публикации о вызове. В случае, если в ценной бумаге указан срок исполнения обязательства, который еще не наступил к моменту возбуждения дела, течение вызывного срока начинается с момента наступления срока исполнения.
11. Для публикации вызова заявителю должен быть установлен срок, при несоблюдении которого заявление подлежит оставлению без рассмотрения. Гарантией своевременного рассмотрения дела и надлежащего оглашения вызова может служить осуществление публикации судом.
В диссертации обосновывается ряд других предложений по совершенствованию действующего законодательства.
Теоретическая значимость диссертации заключается в возможности использования основных выводов, сформулированных в ней, для развития науки гражданского процессуального права, стимулирования научной дискуссии о вызывном производстве и реформировании гражданского процессуального законодательства.
Практическая значимость диссертации состоит в том, что полученные в ходе исследования результаты и основанные на них выводы могут способствовать совершенствованию российского гражданского процессуального права. Разработанные проекты главы ГПК РФ «Вызывное производство с целью признания права собственности на бесхозяйное имущество» и главы «Вызывное производство с целью признания ценных
бумаг утратившими силу и восстановлении прав по ним» могут стать основой разработки и реформирования соответствующих норм ГПК РФ, АПК РФ.
Материалы диссертационного исследования могут быть использованы при написании учебных пособий по гражданскому процессу, при преподавании основного, а также специальных курсов по гражданскому процессуальному праву. Выводы, изложенные в работе, могут быть использованы в нормотворческой и правоприменительной деятельности.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации отражены автором в научных публикациях, список которых содержится в данном автореферате.
Диссертация обсуждалась на кафедре гражданского процесса Московского Государственного Университета им. М.В. Ломоносова и была рекомендована к защите. Материалы диссертационного исследования использовались автором в процессе проведения семинарских занятий по курсу «Гражданское процессуальное право» на юридическом факультете Московского Государственного Университета им. М.В. Ломоносова.
Структура диссертации обусловлена предметом, целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, четырех глав, объединяющих семнадцать параграфов, библиографии и двух приложений.
10
Глава I. Исторический анализ возникновения и развития вызывного производства.
§1. Предпосылки возникновения вызывного производства
До настоящего времени в российской правовой науке вызывное производство рассматривается исключительно как средство охраны прав лиц, утративших ценные бумаги. Глава 34 ГПК РФ так и называется: «Восстановление прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя или ордерным ценным бумагам (вызывное производство)». Статья 294 ГПК РФ предполагает признание утраченной ценной бумаги недействительной, иными словами, амортизацию таковой (от латинского слова mors — *> умерщвлять).
Таким образом, в ГПК РФ речь идет об амортизационном производстве. В то же время вызывает интерес понятие «вызывное производство». Что побудило законодателя назвать производство по восстановлению прав по утраченным ценным бумагам производством вызывным? Для ответа на этот вопрос необходимо обратиться к истории возникновения и развития норм о вызывном производстве, проследить формирование их содержания.
Представляется, что термин «вызывное производство» ранее имел вполне конкретное содержание, соответствующее своему наименованию. Вызывное Щ производство как универсальная судебная процедура, предполагающая издание
публичного судебного вызова и направленная на обнаружение неизвестного заинтересованного лица для предоставления ему возможности заявить право на предмет разбирательства, сформировалось намного раньше гражданско-правового института ценных бумаг, тем более ценных бумаг на предъявителя. Данный вид судопроизводства имел широкое применение задолго до возникновения проблемы восстановления прав по утраченным ценным бумагам.
Исследование данного вопроса невозможно без обращения к источникам римского права и более поздним нормам европейского законодательства.
т Важнейшим началом гражданского судопроизводства является принцип
диспозитивности — гражданские дела возбуждаются по заявлению лиц, имеющих материально-правовой интерес в деле. Как верно отмечал Е.В. Васьковский, от самого обладателя права должно зависеть разрешение вопроса, обратиться ли к суду за защитой своего права или молча терпеть его нарушение (volenti поп fit injuria)1.
1 Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. М., 1913. С. 365
11
Основы принципа диспозитивности заложены в римском праве. Положения о том, что «никто не может быть принужден к предъявлению иска против своей воли» (nemo invitus agere cogitur) и «нет судьи без истца» (nemo judex sine actore) выводились из общего правила, предполагающего, что никто не обязан пользоваться своим правом (nemo jure suo uti cogitur) были известны римским юристам. В соответствии с этим правилом управомоченный предъявлял иск, руководствуясь только своим усмотрением, и не мог быть заставлен предъявлять его ранее совершенного нарушения права, так как у него к этому не было оснований1.
Однако уже римлянами сознавалось, что каждому необходимо предоставить судебную помощь уже тогда, когда нарушения права еще не последовало, а существует только опасность его нарушения. В таком случае от суда требовалось подтверждение существования или отсутствия конкретного правоотношения, с той целью, чтобы дальнейшие судебные споры об этом были недопустимы и чтобы при возникновении права на иск о присуждении, вопрос о существовании обуславливающего его правоотношения был предрешенным. Достижению этой цели в римском праве служили прежде всего преюдициальные иски (praejudiciales actiones).
Характерной чертой преюдициального иска являлось то, что нарушение права не было условием его предъявления2. В таких исках истец только ставил перед судом известный вопрос, не имея притязаний к какому-либо ответчику. Второй характерной чертой было то, что такие иски содержали в себе исключительно интенцию и в них не было той части, которая именовалась кондемнацией3. Преюдициальный иск имел своим результатом простое провозглашение (pronuntiatio), которое заключало в себе разрешение спорного вопроса независимо от обуславливаемых этим притязаний и подтверждало наличие или отсутствие правоотношения или юридического факта, существование которых имело значение для будущего возможного процесса, либо для другой цели4.
В науке гражданского процесса принято считать преюдициальные иски прообразом исков о признании5, в то же время считается, что установительные иски находятся в непосредственной связи не с преюдициальными исками, а с провокационным производством6.
1 Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 2002. С. 83; Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 365; Рязановский В.А. Единство процесса. М., 1996. С.48; Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1912. С. 19; Wetzell, Georg Wilhelm. System des ordentlichen Civilprocesses. 3 Aufl. Leipzig, 1878. S. 97
2 Гордон В.М. Иски о признании. Ярославль, 1906. С. IV
3 Салогубова Е.В. Указ. соч. С. 58
4 Гордон В.М. Указ. соч. С. V
5 Гордон В.М. Указ. соч. C.VII
6 Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 607
12
Цели установления существования или отсутствия определенного правоотношения помимо преюдициальных исков служило также так называемое провокационное производство. Сущность провокационного производства заключалась в том, чтобы вызвать на предъявление иска то лицо, которое в данный момент не предполагало делать это1. Под провокацией понимался издаваемый судьей вызов будущего истца к заявлению им иска из принадлежащих ему действительных или предполагаемых прав в определенный срок под угрозой наступления определенного правового ущерба2.
Как видно, в провокационном производстве имело место отступление от вышеуказанного основного принципа римского права о добровольности предъявления иска и осуществления права. Такое отступление глоссаторы увидели в двух дошедших до настоящего времени фрагментах источников римского права, предусматривающих учинение провокации к будущему истцу со стороны предполагаемого ответчика и вызов его в суд для немедленного предъявления иска. На их основании формулировался общий вывод о существовании в Риме провокационного производства и его заимствования в дальнейшем средневековыми западноевропейскими народами.
Правильность такого вывода вызвало сомнения у многих исследователей3. Они полагали, что опираясь на указанные фрагменты, юристы позднейшего времени создали институт, совершенно новый по существу. Так, немецкий профессор Wetzell полагал, что Римское право не знало такого явления как принуждение кого-либо к предъявлению иска, а глоссаторы за недостатком информации, допуская такое принуждение, проводят аналогию с современными им вызовами для предъявления прав. Имеющиеся же фрагменты, лежащие в основе провокационного процесса, не могут быть истолкованы в данном ключе. При этом он указывал, что возникновению провокационного производства способствовали имеющиеся германские обычаи, само провокационное производство создали итальянские юристы, а детально оно было разработано лишь немецкими учеными4. Следует согласиться с Wetzel'eM, что отдельные судебные вызовы к предъявлению иска были технически названы провокациями лишь начиная с 17 столетия. В остальном господствующее мнение таково, что провокационное производство составляет наследие римского права. Поэтому не подлежит сомнению, что создание провокационного производства стояло в связи с римским правом, под римским влиянием выработался и сам термин «provocationes».
1 Гордон В.М. Указ. соч. С. VIII
2 Osterloh, Robert. Die summarischen burgerlichen Processe nach Koniglich Sachsischem Rechte. Leipzig, 1845. S. 235
3 Cm. Osterloh, Robert. Op. cit. S. 237; Wetzell, Georg Wilhelm. Op. cit. S. 103-105; Гордон В.М. Указ. соч. С. VIII.
4 Wetzell, Georg Wilhelm. Op. cit. S. 106,107
13
Связь с римским правом прослеживается в названии отдельных видов таких провокаций, рассмотреть которые и следует подробнее.
Вызов, осуществляющийся в интересах не самих истцов, а в интересах будущих ответчиков, разрешался в римском праве в двух случаях. Свое название они получили по первым словам фрагментов, предусматривающих учинение таких провокаций.
1) Provocatio ex lege diffamare. Данный вид провокации предусматривается в одной из конституций императоров Диоклетиана и Максимиана, и изложен в Кодексе Юстиниана (книга 7, титул 14, фр.5)1.
Сущность провокации ex lege diffamare заключалась в следующем. Когда кто-либо похвалялся , что имеет притязание к другому лицу и это другое лицо такого права не признает, то оно может просить суд о вызове похваляющегося для предъявления своего права и если последний откажется или не предъявит иска в назначенный судом срок, то он лишается навсегда права на иск, или по технической терминологии, присуждается к вечному молчанию (sub poena perpetui silentii).
Право на такой иск возникало посредством похвальбы - тот, по отношению к кому другой похвалялся, имел интерес к немедленному подтверждению неосновательности похвальбы. В основе ее лежит та мысль, что несправедливо оставлять без судебной защиты того, против которого кем-либо распущен слух, наносящий существенный вред его интересам, его кредиту, подрывающий его положение в обществе. Поэтому, то лицо, про которое кто-либо утверждает, что оно состоит ему должным, и не платит долг, или что он имеет против этого лица иск о незаконности рождения и т.п., может прибегнуть к помощи суда и этим путем заставить похваляющегося или доказать справедливость своего утверждения, или же замолчать2.
2) Provocatio ex lege si contendat упоминается в Дигестах Юстиниана (книга 46, титул 1,фр. 28)3.
Это производство возникало по иску, вызванному основательным опасением провоканта, что он может, с течением известного времени, утратить право возражения против предъявленного иска. В этих случаях ответчик через суд мог принудить истца к предъявлению иска, в противном случае за возражениями сохранялось сила и на будущее
1 Diffamare - statum ingenuorum seu errore seu malignitate quorundam, periniquum est, praesertim quum affirmes, diu praesidem unum atque alterum interpellatum a te vocitasse diversam partem, ut contradictionem faceret, si defensionibus susi confideret. Unde constat, merito rectorem provinciae commotum allegationibus tuis sententiam dedisse, ne de cetera inquietudinem sustineres. Si igitur adhuc diversa pars perseverat in eadem obstinatione, aditus praeses provinciae ab injuria temperari praecipiet. (Цитируется по: Гордон В.М. Иски о признании. Ярославль 1906. С. IX).
2 Гасман А.Г., Нолькен A.M. Положение о преобразовании судебной части и крестьянских присутственных мест. Том 1. СПб., 1889. С. 48
3 Si contendat fidejussor, ceteros solvendo esse, etiam exceptionem ei dandam, si non et i 11 i solvendo sint. (Цитируется по: Гордон В.М. Иски о признании. Ярославль, 1906. С. IX).
14
время. В цитируемом фрагменте речь идет о поручителе, привлеченном к платежу всего долга. Если поручитель ссылался на платеж других сопоручителей, то он мог пользоваться как возражением о разделении ответственности, так и иском о таком разделении.
Предотвратить нарушение права в будущем помимо преюдициальных исков и провокаций, можно было также и с помощью публичного вызова для предъявления прав (Edictalladung, litterae patentes s. edictales, proclama1, Edictalcitation) и возникшего в связи с ним производства, получившего в дальнейшем название эдиктного, эдиктального (Edictalverfahren, Edictalprocess) или, что более точно отражает его сущность, вызывного (Aufgebotsverfahren).
Знало ли римское право публичный судебный вызов возможного неизвестного заинтересованного лица, до сих пор остается спорным. Некоторые немецкие процессуалисты это отрицали, к примеру Schmn в своей работе «Амортизация утерянных или утраченных долговых документов»2, справедливо отмечал, что положения римских законов, приводимых в подтверждение наличия такого вызова, говорят только о вызове определенного противника по уже находящемуся в рассмотрении спору. Однако в отличие от мнения Shum'a, другие исследователи признают признаки судебного вызова в суд неизвестного заинтересованного лица, когда при купле-продаже земельного участка все залогодержатели призывались заявить о своих правах под угрозой их прекращения, если только залогодержатели не находились за границей3.
Наибольшее подтверждение существования публичного судебного вызова дает нам содержание одной из конституций императоров Диоклетиана и Максимиана, датированной 286 г. н.э. и посвященной прекращению права залога (Кодекс Юстиниана, книга 8, титул 26, фр.6)4.
Данный фрагмент глоссаторы истолковали в том смысле, что при отчуждении недвижимого имущества (земельного участка), обремененного залогом, для защиты интересов покупателя, необходимо осуществить публичный вызов всех известных и неизвестных залоговых кредиторов. Вызов осуществлялся для заявления ими своих прав на отчуждаемую недвижимость и ограничивался сроком, по истечении которого залоговые кредиторы, не заявив своих притязаний, утрачивали право залога.
1 Osterloh, Robert. Op. Cit. S. 275
2 Цит. по: Bindschedler, Karl. Die amortisierbaren Papiere (Wertpapiere) nach dem Bundesgesetz uber das Obligationenrecht. Zurich, 1888. S.12
3 Bindschedler, Karl. Op. cit. S.12
4 Si eo tempore, quo praedum distrahebatur, programmate admoniti creditores, quum praesentis essent, jus suum exsecuti non sunt, possunt videri obligationem pignoris remisisse. (Цит. по. Dernburg, Heinrich Das Pfandrecht nach den Grundsatzen des heutigen Romischen Rechts. Leipzig, 1864. S.551; Wetzell Georg Wilhelm. System des ordentlichen Civilprocesses. 3 Aufl. Leipzig, 1878. S. 101)
15

Получить работу