Актуальность темы связана с развитием имущественных
отношений, усложнением гражданского оборота, возрастанием роли диспозитивных начал в российском законодательстве. Процесс перехода от жесткой плановой системы хозяйства к рынку, переживаемый российским обществом, сопровождается отказом от прямого административного вмешательства в пользу косвенных средств воздействия государства на экономические отношения. Акцент при этом делается на разнообразные формы социальной самодеятельности, самоорганизации, в особенности присущие частноправовым методам регулирования.
Гражданское право, представляющее собой, по определению И.А.Покровского1, систему децентрализации, строится на том, что регулирование предоставляется множеству автономных центров, когда за каждым субъектом признается способность самостоятельно устраивать свою жизнь. Диспозитивная природа частного права, автономность его субъектов, означает, что участники гражданского оборота могут сами, не обращаясь к помощи государства, устанавливать порядок своих отношений (свобода договора), защищать принадлежащие им права и интересы (самозащита гражданских прав), разрешать возникший между ними конфликт (альтернативные способы разрешения споров). Более того, они обладают возможностью самостоятельно создавать стереотипы, стандарты поведения, руководствоваться своими собственными правилами, которым публичная власть не может отказать в признании. Поиск форм, в которых государство присутствует, но не участвует,
1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М, 1998. - С.40.
"правит, но не управляет", не ограничивается стадией использования и применения норм гражданского права, но идет дальше - к их созданию.
Идея о том, что практика может быть не только правоприменительной, но и правотворческой, нашла отражение в конструкции правового обычая. Последний традиционно рассматривался в качестве одного из источников гражданского права, особенно на ранних стадиях его развития. Вместе с тем, обычай является одним из самых противоречивых, своеобразных понятий в праве.
С одной стороны, он органично вплетается в систему регуляторов гражданских правоотношений, соответствует их духу, общей склонности гражданского оборота к самоорганизации. С другой стороны, ему отводится роль явления исключительного, когда под сомнение ставится само его место в системе источников гражданского права.
Дело в том, что признание обычая в качестве правового источника подрывает монополию государства на нормотворчество, способно поколебать общепринятое мнение — только суверен может создавать право. Отсюда настороженное отношение к обычаю, господствующее не только в теории, но и на практике.
До сих пор проблема правовой природы обычая в отечественной литературе, в особенности советской, рассматривалась преимущественно в историческом либо этнографическом аспектах. Тому были свои причины. Количество упоминаний обычая в советском праве было невелико, и большинство исследователей отмечали постепенное и неуклонное их сокращение. Споры, ведущиеся по этому поводу, являлись скорее отголоском той полемики вокруг проблемы обычая, которая оживленно велась в дореволюционной литературе. Отдельное место занимают работы, предметом которых служил международный, внешнеэкономический аспект исследуемой темы. Наиболее значительной
среди них является монография И.С.Зыкина «Обычаи и обыкновения в международной торговле».
Реформа гражданского права последних лет перевела исследования в практическую плоскость. В настоящее время законодатель стал как никогда активно использовать термины "обычай делового оборота", "местные обычаи", обращаться к категории "обычного" и т.п. Впервые появилось легальное определение обычая делового оборота, данное в ст.5 ГКРФ.
Несмотря на видимые перемены, действительное отношение законодателя и правоприменителя к такой специфической форме >> правообразования, как обычай, сложившееся задолго до принятия нового
ГК РФ, не претерпело существенных изменений. Место обычая в системе регуляторов по-прежнему остается последним (ст.421 ГК), а его применение на практике - явлением редким, почти исключительным. Участившиеся отсылки к обычаю в законе выполняют, скорее, декоративную роль.
Необходимость повышения статуса обычая как средства регулирования имущественных отношений вызывает потребность в теоретических разработках, помогающих осмыслить правовую природу рассматриваемого института, обосновывающих условия и возможность его применения на практике, формирующих современную концепцию обычая не как юридического памятника, а как действующего, актуального источника российского гражданского права.
Цель исследования — установление характерных черт юридического обычая, определение места обычая в системе регуляторов гражданско-правовых отношений, выявление условий его практического применения.
Указанная цель обусловила следующие задачи диссертационного исследования:
1. Выявить признаки, присущие правовому обычаю, обосновать самостоятельный характер данной формы правообразования, провести отграничение последнего от иных источников права.
2. Показать особенности применения обычая в правоприменительной практике.
3. Разработать научно обоснованные рекомендации и предложения по совершенствованию норм законодательства, касающиеся использования и применения обычая в регулировании гражданских правоотношений.
Объектом исследования являются нормы действующего российского законодательства, посвященные правовому обычаю, теоретические исследования по вопросам обычного права, опыт применения обычая в судебно-арбитражной практике.
Методология исследования. Методологической основой исследования явились формально-логический, исторический, сравнительно-правовой, системно-аналитический методы изучения социально-правовых явлений.
Теоретическую основу исследования образуют научные труды дореволюционных российский ученых: Н.Н.Алексеева, Е.В.Васьковского, Ю.С.Гамбарова, К.Д.Кавелина, В.Д.Каткова, Б.А.Кистяковского, Д.И.Мейера, С.А.Муромцева, П.И.Новгородцева. С.В.Пахмана, Л.И.Петражицкого, И.А.Покровского, В.М.Хвостова, Г.Ф.Шершеневича; представителей советской и современной российской правовой науки: М.М.Агаркова, Н.Г.Александрова, С.С.Алексеева, М.И.Брагинского, С.И.Вильнянского, В.В.Витрянского, С.А.Галунского, Д.М.Генкина, И.Н.Грязина, Д.В.Дождева, С.Л.Зивса, И.С.Зыкина, М.И. Кулагина, Л.А.Лунца, А.Л.Маковского, А.В.Мицкевича, В.С.Нерсесянца, И.Б.Новицкого, Е.Б.Пашуканиса, Н.Разумовича, Р.Ф.Рамзайцева, М.Г.Розенберга, М.А.Супатаева, Л.С.Явича и многих других; зарубежных
авторов - Э.Аннерса, Ю.Барона, С.Бейнбриджа, П.Бута, Б.Виндшейда, Р.Давида, С.Жамена, К.Жоффре-Спинози, Р.Иеринга, Х.Кетца, Л.Лакура, Ж.Морандьера, Т.Марецоля, Г.Ф.Пухты, Ф.К.Савиньи, П.Сандевуара, К.Цвайгерта, К.Шмитгоффа, Р. Штаммлера, П.Шустера, Л. Эннекцеруса и
др.
Эмпирическую базу исследования составили российское законодательство, опубликованная и неопубликованная судебно-арбитражная практика. При написании диссертации автор исходил из Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса РФ, действующих федеральных законов и иных нормативных актов, постановлений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ; судебных актов арбитражных судов; дореволюционного законодательства России; законодательства и правоприменительной практики зарубежных государств; международно-правовых актов и практики международных третейских судов.
Научная новизна диссертационного исследования.
Диссертация является комплексным монографическим исследованием, посвященным правовому обычаю как источнику действующего российского гражданского права, ориентированным прежде всего на внутренний имущественный оборот.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. Дано понятие юридического обычая как нормы права, выражающейся в регулярном применении ее неопределенным количеством участников гражданского оборота.
2. Делается вывод о том, что обычай, в отличие от иных источников гражданского права, не нуждается в обязательной письменной форме. Норма обычая складывается до и помимо своего выражения на письме. Ее внешним выражением служит система взаимосвязанных по содержанию, подобных друг другу
8
действий участников имущественного оборота, т.е. само обычное поведение, которое может восприниматься в любой доступной форме (письменной, устной, визуальной и пр.).
3. Автор приходит к заключению, что «неписаный» характер обычая позволяет обособить его от сводов единообразных правил, стандартных условий договоров, кодексов поведения и тому подобных документов, активно используемых в деловом обороте, и существующих только в письменной форме. Кроме того, указанные документы, имеющие конкретных авторов, далеко не всегда следуют сложившейся коммерческой практике, устанавливая собственные варианты регулирования имущественных отношений.
4. Утверждается, что обычай не знает индивидуального автора и предполагает коллективное правотворчество. Создателями обычно-правовых норм, чье поведение и формирует обычай, выступают лишь сами субъекты, реализующие принадлежащие им субъективные гражданские права. Круг лиц, его соблюдающих или использующих, должен быть достаточно широк, при том, что заранее определить точное их количество не представляется возможным.
5. В диссертации отстаивается позиция о том, что ссылки на обычай, имеющиеся в действующем гражданском законодательстве, едва ли могут служить формой санкционирования обычно-правовой нормы. Если закон прямо указывает обычай, которым следует руководствоваться (напр., в ст.285 КТМ РФ), последний перестает быть обычаем и преобразуется в законодательную норму. В случаях, когда закон, не упоминая конкретную обычно-правовую норму, предусматривает абстрактную возможность применения обычая к имущественным отношениям (ст.5 ГК РФ), заранее
неизвестно, какое правило среди прочих, принятых в практике, обеспечено санкцией.
Автор приходит к заключению, что другой способ санкционирования обычая — судебный также не позволяет сохранить своеобразие обычая, как самостоятельного источника гражданского права. Если считать, что обычай становится правовым только после признания его судом, следует признать, что правоприменитель, присваивая тому или иному правилу поведения, бытующему в практике, свойства правового, не применяет, но создает право. В итоге обычай целиком поглощается судебным прецедентом.
6. По убеждению автора, рамки применения обычая в частноправовых отношениях нуждаются в расширении. Сферу действия гражданско-правового обычая было бы целесообразно очерчивать границами дозволительного регулирования, в пределах которых субъекты гражданского права могут самостоятельно не только выбирать, но и создавать правила поведения. Роль закона при этом должна сводиться к негативному определению пределов применения правового обычая при помощи императивных норм. Ограничивая автономию воли участников гражданских правоотношений, закон определяет перечень случаев, когда использование обычая не допускается.
7. В диссертации ставится под сомнение закрепленный в ст.421 ГК РФ общий принцип, согласно которому условия договора определяются обычаями делового оборота, поскольку иное не определено диспозитивной нормой. Приоритет диспозитивной нормы над обычаем не отвечает сущности метода дозволения в гражданском праве, противоречит ожиданиям субъектов гражданских правоотношений, их представлению о должном. Более
10
обоснованным было бы расположение обычая в иерархии регуляторов имущественного оборота перед диспозитивной нормой.
8. Отсутствие четких критериев действия обычая во времени, в пространстве и по кругу лиц, сложность его выделения в массе других социальных норм, вынуждает суд, при обращении к обычному праву проверять: сложилось и продолжает ли действовать обычное правило поведения в той или иной области имущественных отношений. В работе делается вывод о том, что обязанность доказывать существование и содержание обычая целесообразно возложить на заинтересованную сторону. Исключение, по мнению автора, могут составить факты наличия общеизвестных обычно-правовых норм.
На основании выводов, сделанных в работе, представляется необходимым внести следующие изменения в действующее законодательство:
1. Часть вторую п.4 ст.421 ГК РФ изложить следующим образом: "В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон или обычаем делового оборота не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения, а также обычая делового оборота, применимого к отношениям сторон, условие договора определяется диспозитивной нормой".
Изложить п.5 ст.421 ГК РФ в следующей редакции:
11
«Если условие договора не определено сторонами или обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон,
соответствующие условия определяются диспозитивнои нормой».
2. Дополнить ГПК РФ и АПК РФ соответственно ст.П1 и ст.131 следующего содержания:
"Применение обычаев делового оборота
1. Суд применяет сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством (обычай делового оборота).
2. Не применяются обычаи делового оборота, противоречащие договору и обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства.
3. Обязанность по установлению содержания не известного суду обычая делового оборота может быть возложена на стороны. Суд, не ограничиваясь доказательствами, представленными сторонами, имеет право использовать любые иные данные, устанавливающие содержание обычая делового оборота".
Теоретическая и практическая значимость проведенного исследования определяется его актуальностью и новизной. Сформулированные в ней положения могут быть использованы для дальнейшего совершенствования гражданского и гражданско-процессуального законодательства. Теоретические выводы и суждения, высказанные в диссертации, могут найти применение в научно-исследовательской работе, при преподавании в вузах гражданского права, в практической деятельности судов.
Апробация результатов научного исследования. Основные положения, выводы и рекомендации, имеющиеся в диссертации, отражены в опубликованных статьях. Материалы по исследуемой
12
проблематике используются также в лекционном курсе по международному частному праву и при проведении практических занятий по гражданскому праву в Воронежском государственном университете.
Структура работы. Диссертация состоит из введения, трех глав и одиннадцати параграфов.
13
Глава I. Проблема формы права
§1. Понятие источника (формы) права
В большинстве случаев обычай, взятый сам по себе, редко становится предметом исследования и рассматривается лишь в пределах общей полемики о составе и признаках источников права. Те же работы, которые специально посвящены обычаю, предваряются, как правило, анализом понятия источника права. Основной теоретический вопрос, на который при этом, так или иначе, пытаются отвечать - как соотносятся два этих понятия, является ли обычай источником права. Обращение к содержанию термина "источник" не только традиционно в научной литературе, но вызывается вполне понятным требованием логического перехода в изложении материала от общего к частному.
Первое, что сразу оговаривается в работах по источниковедению, — многозначность термина "источник". Начиная с деления, предложенного в свое время еще Г.Ф.Шершеневичем1, в литературе традиционно выделяют четыре различных понятия источников права. Следуя принятой классификации, И. Б.Новицкий, например, различал: а) источник познания права (как "первоисточники": документы, памятники права); б) источник как основа, корень права2; в) источник содержания права (материальные условия жизни общества); г) источник как "форма выражения норм права"3.
Такое разнообразие смысловых нюансов, невозможность провести четкое различие между ними побуждает к поискам подходящей замены
1 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. - СПб., 1908. - С.368.
2 Именно в таком смысле — в значении метафоры (fons — ключ, родник) писал о законах XII таблиц Тит Ливии: "fons omnis publici privatique iuris".
3 Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. - М.,1959. - С.6.
4 Как, например, между первым (источник как документ) и последним (источник как форма).
14
страдающего многозначностью термина. Однако пока подобные попытки не смогли изменить сложившееся в науке использование понятия источника права, которое продолжает широко применяться доктриной и практикой, что подтверждает его функциональность, практическую пользу. Очевидно, что для этого сам термин должен был утратить былое семантическое богатство и приобрести вполне определенный смысл.
Когда юристы говорят об источнике, имеются в виду, как правило, вовсе не идеологические или экономические первопричины права (будь-то воля господствующего класса или сложившиеся в обществе экономические отношения). Тем более они далеки от использования метафор в поисках подходящих синонимов для слов "основа", "корень". Все сопутствующие, не имеющие прямого отношения к праву значения, опускаются, и речь идет о том, что чаще всего определяется как форма выражения права.
Вообще, "форма" является ключевым словом, вокруг которого строится большинство определений источника права. Оба понятия имеют сложные взаимоотношения. Их противопоставляют, отождествляют, заменяют друг другом. В частности, сторонники замены "формой" "источника" ссылаются на неопределенность последнего, его неадекватность обозначаемому понятию1. По их мнению, форме должно отдаваться предпочтение как термину, не отягощенному лишним грузом сопутствующих значений и обладающему необходимой научной строгостью, корректностью - довод, который вызывает серьезные сомнения.
С момента своего появления слово "форма" использовалось весьма свободно и имело богатую литературную биографию. Употребляемое в паре с "материей", "содержанием", "форма" всегда относилась к числу
Шибанов А.Ф.О содержании и формах права //Правоведение. 1964. №2. С.20.
15
самых общих, не поддающихся определению понятий. В философии оно характеризуется чаще всего как "способ существования и выражения содержания. Термин "форма" употребляется также для обозначения внутренней организации содержания и связан, таким образом, с понятием структуры"1. Тем самым признается, что этот термин страдает, по крайней мере, двусмысленностью, одновременно охватывая два понятия. В связи с этим в научной литературе еще "в 60-х годах возникла попытка уточнить понятие "форма" с помощью понятия "структура"2.
Поиск уточняющих терминов велся и в правоведении. Только здесь были выбраны другие средства. Для преодоления двойственности определения формы права стали использовать эпитеты пространственного характера. Так, чтобы выразить структуру права стали говорить о "внутренней форме", а когда хотели подчеркнуть, что речь идет о "способе существования" права, в оборот была введена "внешняя форма". Возникающие при этом ассоциации не могли не стать поводом для путаницы в понятиях. Стремление к наглядности привело скорее к обратным результатам: обыденному сознанию довольно трудно представить, что форма может быть еще и внутренней.
Со временем первое выражение — "внутренняя форма" - стало все чаще уступать место "структуре права". Конструкция структуры проникла в гуманитарные науки, в том числе и в правоведение, из естественных наук и постепенно стала использоваться в самом широком смысле, подчас далеком от первоначального.
Второе выражение, а именно "внешняя форма", постепенно стало употребляться как синоним "источника". " В настоящее время споры
1 Философский энциклопедический словарь. - М.,1983. - С.681.
2 Структура и смысл (формальные методы анализа в современной науке) / Отв. ред. М.В.Попович. - Киев, 1989. - С.9.
16
можно считать преодоленными, поскольку термины "форма права" и "источник права", употребляются ... в одном и том же значении"1.
Но если форма и источник - одно и то же, то общепризнанное определение источника права теряет смысл, ничего не объясняя. Говоря о том, что "юридическими источниками, или формами права являются официальные формы выражения и закрепления (а также изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве"2, мы тем самым допускаем явную тавтологию. Ведь если отбросить детали, то остается следующее: формами права являются формы выражения права.
Словно пытаясь уйти от бессодержательности определения, его дополняют перечислением существующих форм (законов, подзаконных актов, судебной практики и пр.)3, которые должны быть отнесены к этой группе. В западной литературе этим часто и ограничиваются, с недоверием относясь к пространным описаниям общих признаков1. Это приводит к разнообразию предлагаемых вариантов, когда число источников, включаемых в такой перечень, меняется самым произвольным образом.
Вместе с тем связь, существующая в праве, между понятиями источника и формы не случайна. То, что в юридическом языке эти слова настойчиво используются как синонимы, доказывает их принципиальное родство.
Мы начинаем говорить об источниках права, когда обращаем свое внимание на внешнюю, формальную сторону права. Если исходить из того, что право - это нормативная система, неизбежно возникает вопрос, имеющий познавательную природу. А именно, где нам искать сведения о
1 Общая теория государства и права : Акад. курс : В 2 т. / Отв.ред. Марченко М.Н. -М.,1998. Т. 2. Теория права.- С.65.
2 Там же. С.66.
3 См.,например: Общая теория права: Учебник для юридических вузов /Под общ. ред. А.С. Пиголкина. - М., 1995. - С.384.
17
действующем в данном месте и в данное время праве, какие действия для извлечения этого знания нам следует предпринять? Как право проявляется в повседневной реальности?
Тем самым мы исходим из того, что право существует как бы в двух планах. С одной стороны, это мыслимая, идеальная система существующих в обществе представлений о должном. С другой - эта умозрительная система явно присутствует в окружающей нас действительности, воспринимается нами, воздействует на нас, существует посредством определенных фактов, служащих источником знания о праве, его формой.
Проблема формы права, таким образом, заключается в следующем: насколько соответствуют друг другу право как набор фактов и право как логическая структура. Можем ли мы посредством первого получить достоверное, адекватное знание о втором?
Так, через понятие источника в теорию права входит известное кантианское деление мира на должное и сущее, определившее ход развития научной мысли вплоть до настоящего времени2. При этом понятие формы (источника) права следует отнести к сфере сущего, понимая под ней совокупность фактов, дающих представление о системе обязательных правил поведения, как о должном.
Определение источника права через факт не внове для юриспруденции. Один из его вариантов дается И.Б.Новицким, понимавшим под источником права "акт нормотворческой деятельности, которым устанавливается или признается юридическая норма"3. Л.И.Петражицким предпринимались попытки заменить неудачное на его
1 См.: Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. - М.,1957. Т.1. - С.97.
2 Любопытно отметить, что Кант, объясняя сущность этого деления, использовал сравнение с оппозицией, на которой строится юридический процесс: вопросы факта и вопросы права.
3 Новицкий И.Б. Указ.соч. - С.8. |
