ВВЕДЕНИЕ
Актуальность исследования. В условиях реформирования рыночных отношений в России значительно возрастает потребность юридических и физических лиц в обеспечении устойчивых гарантий защиты своих имущественных интересов, связанных с осуществлением различных видов хозяйственной деятельности.
Как известно, любое обязательство, возникшее из договора, само по себе не гарантирует, что оно не будет нарушено. Для недопущения таких нарушений законодательством предусматриваются специальные меры обеспечительного характера, выражающиеся в различных способах обеспечения исполнения обязательств. Они представляют собой меры воздействия на должника, заключающиеся в понуждении его к надлежащему исполнению обязательства и служащие источником удовлетворения имущественных интересов кредитора после факта правонарушении.
Одним из наиболее надежных в системе способов обеспечения является залог, в частности залог недвижимости. Если в плановом хозяйстве залог не имел практического значения, то в условиях формирования рыночных отношений в России, с принятием ряда новых законов, включая специальный Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г.1, потребность предпринимателей в установлении устойчивых гарантий защиты своих имущественных интересов значительно возросла. Хозяйствующие субъекты все чаще применяют залог и ипотеку для обеспечения исполнения обязательств. Накоплен определенный опыт в области применения норм о залоге.
Российская газета. -1998.-22 июля.
Следует отметить, что наибольшее применение залог приобрел в банковской деятельности. Банки выступают обязательными посредниками при безналичных расчетах, принимают вклады от юридических лиц и населения. «Купленные» у населения и юридических лиц деньги банки «продают» на рынке в виде кредитов. Обеспечение их возвратности способствует нормальному выполнению банками обязательств перед вкладчиками и обязательств, вытекающих из расчетных правоотношений. Это в конечном итоге ведет к стабильности банковской системы России.
Одновременно важным представляется изучение того, каким образом залоговые правоотношения реализуются в поведении их участников, насколько сложившаяся практика является оптимальной, какие проблемы стоят перед правоприменительной деятельностью в этой сфере.
В связи с этим возникает необходимость более глубокого и системного анализа залога как важного гражданско-правового института. При этом следует отметить, что проблемы применения залога подвергались анализу в монографиях, научных публикациях, учебной литературе и в отдельных диссертациях (М.М.Агарков, Е.В.Басин, М.И.Брагинский, В.М.Будилов, А.Бушев, В.В.Витрянский, М.Ф.Владимирский-Буданов, Л.В.Гантовер, Б.М.Гонгало, В.П.Грибанов, В.С.Ем, Л.Г.Ефимова, А.С.Звоницкий, В.Л.Исаченко, В.В.Исаченко, Л.А.Кассо, Л.А.Лунц, Д.И.Мейер, Д.А.Медведев, И.Б.Новицкий, Е.А.Павлодский, И.А.Покровский, М.А.Соловьев, Е.А.Суханов, Ю.К.Толстой, В.А.Удинцев, А.В.Черных, Г.Ф.Шершеневич и др.) При этом остается много неясного по ряду вопросов, в том числе и по вопросам сущности и юридической природы залога. Залоговое законодательство с принятием нового ГК РФ, нового закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» значительно изменилось, что не могло быть отражено во многих прежних работах. Между тем, крайне необходимо должное теоретическое осмысление и выработка научных рекомендаций как по формированию гражданско-правового механизма обеспечения
исполнения обязательств, так и по правильному применению гражданско-правовых норм.
В качестве методологической основы исследования автор применил диалектический материализм, а также ряд частнонаучных методов: исторический, логический, системно-структурный, конкретно-социологический и аксиологический. В диссертации использованы нормативные материалы Российской Федерации, ее субъектов, ряда зарубежных государств, в качестве эмпирической базы были изучены конкретные судебные дела, акты и обзоры Высшего Арбитражного Суда РФ. Написанию работы предшествовало изучение трудов российских юристов дореволюционного периода России.
Предмет, цели и задачи исследования. Основным предметом исследования является российское «залоговое» право, нормативно-правовые акты, регулирующие отношения, возникающие при применении залога недвижимости как способа обеспечения исполнения обязательств. Предметом диссертации также является правоприменительная практика по данной проблеме.
Диссертационное исследование предпринято в целях раскрытия понятия, сущности залога; проведения углубленного анализа наиболее важных либо дискуссионных проблем, возникающих в науке и правоприменительной практике при изучении и применении залога недвижимости; выработки рекомендаций, направленных на совершенствование законодательства и правоприменительной деятельности в данной области. В соответствии с этими целями автор ставил перед собой следующие задачи: исследовать свойства залога вообще и залога недвижимости в частности; показать социально-экономическую обусловленность гражданско-правовых и процессуальных норм, регулирующих применение залога недвижимости; выявить тенденции развития института залога в российском праве; определить юридическую природу залогового правоотношения; раскрыть правовой статус субъектов залогового правоотношения; содержание ипотечного правоотношения; раскрыть особенности залога конкретных объектов недвижимости; проанализировать проблемы, возникающие
при обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество; указать на имеющиеся недостатки, а также выработать предложения по совершенствованию законодательства.
Научная новизна настоящей диссертационной работы заключается в том, что она представляет собой попытку комплексного рассмотрения гражданско-правовых проблем использования залога недвижимости, по результатам которого формируются предложения по совершенствованию гражданского законодательства, уточнению ряда теоретических положений. Автор попытался по-новому взглянуть на понятие и сущность залога, его юридическую природу.
На защиту выносятся следующие научные положения, выводы и рекомендации:
- Такие юридические качества института залога как предварительность установления, выделение в качестве источника удовлетворения определенного имущества, преимущественное право кредитора на такое удовлетворение перед другими кредиторами залогодателя, возможность предоставления имущества в залог третьим лицом (не должником по основному обязательству) делают его применение более выгодным относительно других способов обеспечения исполнения обязательств (С. 23 - 26).
- Залоговое правоотношение имеет комплексную юридическую природу и представляет собой органичную совокупность вещных и обязательственных правомочий. Кроме того, в его содержание входят также защитные меры, что придает институту залога некоторые черты, присущие способам защиты гражданских прав (С. 52 - 56).
- Обусловленность возможности выселения граждан из заложенного жилого помещения такими обстоятельствами как, проживание в нем; цель приобретения кредита; а также наличие нотариально удостоверенного обязательства освободить заложенное помещение, позволяет говорить об установлении действующим законодательством для ипотеки жилья двух разных правовых режимов обращения взыскания (С. 90 - 92).
- Собственником, а следовательно потенциальным залогодателем объекта незавершенного строительства, предполагается лицо, обладающее правом аренды или постоянного бессрочного пользования земельным участком, на котором этот объект незавершенного строительства находится, а если таковых не имеется, то лицо, являющееся собственником этого земельного участка (С. 99 -101).
- В соответствии с действующим законодательством уступка залогодержателем своих прав по закладной другому лицу означает одновременную уступку тому же лицу прав по обеспеченному ипотекой кредитному договору или иному основному обязательству. Таким образом, сущность закладной составляет институт следования права по основному обязательству судьбе залогового права. С установлением ипотеки с помощью закладной и при переходе закладной в руки добросовестного приобретателя ипотека приобретает самостоятельное значение (С. 117-119).
Практическая значимость работы определяется следующими обстоятельствами: внесены предложения по совершенствованию законодательства; содержащиеся в работе положения и выводы могут быть использованы для дальнейшего теоретического исследования залога; указанные рекомендации могут оказать помощь в правоприменительной практике. Результаты исследования могут быть использованы для проведения учебных занятий по гражданскому и залоговому праву юридических вузов.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации докладывались на заседаниях кафедры гражданского права МГУ им. М.В. Ломоносова, кафедры гражданского права и процесса УлГУ, использованы при подготовке спецкурсов «Банковское право» и «Банковское законодательство», обсуждались на ежегодных конференциях молодых ученых и Первой международной научно-практической конференции «Инвестиции как фактор финансовой стабилизации». Автор имеет четыре научных публикации по теме диссертационной работы.
Поставленные перед исследованием цели и задачи определили структуру работы. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих в себя восемь параграфов, и библиографии.
Глава 1.
Понятие залога и его место в системе способов обеспечения
исполнения обязательств
§ 1. Система способов обеспечения исполнения обязательств и место в
ней залога.
В настоящее время в России происходит интенсивный процесс становления рыночных отношений, в которых центральное место занимает предпринимательская деятельность.
Предпринимательской деятельности всегда свойственен риск. Коммерческая организация или индивидуальный предприниматель не всегда получают в конечном итоге тот результат, на который они рассчитывали. Этому могут способствовать как субъективные, так и объективные причины, например, какие-то ситуации на рынке, могущие понизить котировки, отток потенциальных инвесторов и тому подобное. Возникновение таких случаев порой не способны просчитать даже именитые эксперты.
Таким образом, очевидно, что любое обязательство, возникшее из договора, само по себе не гарантирует надлежащего исполнения. Д.И.Мейер писал по этому поводу: «Договор, как известно, устанавливает право на чужое действие. Но совершение действия зависит от воли лица обязанного: нет возможности принудить должника к совершению действия, составляющего предмет договора; да и принуждение само по себе - действие противозаконное... Таким образом, некоторая порочность присуща каждому обязательственному праву. По важности обязательственного права... желательно чтобы это право представляло возможно большую прочность - такую же, какую представляет вещное пра-
10
во... И вот юридический быт создает искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу».1 Эти приемы Д.И.Мейер называл способами обеспечения договоров. Необходимость их использования объясняется тем, кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательств, и в том, чтобы обеспечить себе возмещение убытков, возникающих в случае неисполнения обязательств. Применение способов обеспечения позволяет в значительной мере снизить риск, присущий предпринимательской деятельности.
В литературе признается, что способы обеспечения выполняют свою гарантирующую функцию до момента правонарушения через стимулирование, то есть они воздействуют на должника в целях надлежащего исполнения обязательства путем угрозы наступления неблагоприятных последствий. После правонарушения (если правонарушение не длящееся) стимулирующий эффект способов обеспечения отступает на задний план и даже исчезает вовсе, и главным становится создание для кредитора вследствие реализации способов обеспечения реальной возможности удовлетворения в той или иной степени его имущественных требований.2 Таким образом, способы обеспечения исполнения обязательств представляют собой меры воздействия на должника, заключающиеся в понуждении его к надлежащему исполнению обязательства и служащие источником удовлетворения имущественных интересов кредитора после факта правонарушении.
Обеспечение исполнения обязательств является традиционным институтом гражданского права. Многие из способов обеспечения были известны еще римскому праву. В настоящее время положения об обеспечении исполнения
1 Мейер Д.И. Русское гражданское право. Часть вторая. - М.: Статут, 1997. - С.
179.
2 См. например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Статут, 1998. - С. 384; Сорокина С.Я. Способы обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств между социалистическими организациями и их эффективность: Автореф. дис... канд. юрид. наук. - Томск, 1980.
11
обязательств имеются в гражданском законодательстве стран как континентальной, так и англо-американской правовых систем.1
В отношении обеспечительных мер еще с дореволюционных времен употреблялись сходные термины: в дореволюционной литературе - «обеспечение требования», «способ обеспечения обязательства», в законе «О залоге» 1992 года2 - «способ обеспечения обязательства», в ГК 1964 г. и ГК 1994 г. -«способы обеспечения исполнения обязательств», который широко употребляется в научной литературе.3 По отношению к банковской деятельности такие способы также определяют как «способы обеспечения возврата кредита и процентов», что, на наш взгляд, вполне соответствует экономической сущности такого обеспечения.
Обеспечению исполнения обязательств уделяется внимание и в экономической литературе (в данном случае автором они названы формами обеспечения): «под формой обеспечения возвратности кредита следует понимать конкретный источник погашения имеющегося долга, юридическое оформление права кредитора на его использование, организацию контроля банка за доста-
1 Например, следующее положение содержит Единообразный торговый кодекс США в разделе 9 «Обеспечение сделок»: «Настоящий раздел применяется к обеспечительным интересам, созданным посредством договора, включая ручной залог, цессию, ипотеку движимости, доверительную собственность на движимое имущество, договор за печатью о доверительной собственности, право удержания, принадлежащее фактору, доверительную собственность на оборудование, условную продажу, аренду и консигнацию, предназначенные служить обеспечением». - Единообразный торговый кодекс США, - перевод с англ. С.Н.Лебедева и Р.Л.Нарышкиной, - М.: Прогресс, 1969. - 431 с.
2 Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РФ. - 1992. - № 23.-Ст. 1239
3 А.В.Черных считает, что ни термин «обеспечение обязательства», ни термин «обеспечение исполнения обязательства» не отвечают своей сущности, «...обеспечение обязательства - это просто надлежаще оформленное согласие принять на себя это обязательство. На самом деле речь должна идти об обеспечении неисполнения обязательства. См.: Черных А.В. Залог недвижимости в российском праве. - М: Легат. 1995.-С. 34. Такая позиция, основанная, на наш взгляд, на игре слов не совсем корректна.
12
точностью и приемлемостью данного источника».1 Хотя непонятно, почему автор для определения способа обеспечения использует термин «форма», который явно не является источником чего-либо, но по существу особым достоинством данной дефиниции является то, что имеется именно указание на источник удовлетворения требований кредитора.
Если говорить о законодательстве Российской Федерации, следует отметить увеличение норм, посвященных конкретным способам обеспечения. Так, Гражданским кодексом 1994 г. по сравнению с ГК 1964г. перечень таких способов был значительно расширен, и включает помимо неустойки, залога, поручительства и задатка, новые способы - банковскую гарантию и удержание.2 В отличие от Основ гражданского законодательства 1991 года перечень способов обеспечения исполнения обязательств, установленный ГК РФ, является открытым. Стороны, руководствуясь принципами диспозитивности и свободы договора, помимо предусмотренных в законе, могут применить другие юридические конструкции.
Все способы обеспечения исполнения обязательств имеют общую цель -создание дополнительных гарантий для надлежащего исполнения обязательства, и в связи с этим образуют целостную систему. Об этом убедительно пишет и Б.М.Гонгало: «Неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток образуют систему обеспечительных мер. Интегральная целостность обусловлена функциональным единством указанных мер - все они призваны гарантировать исполнение обязательств». Однако, продолжает Б.М.Гонгало, каждый из элементов системы, в свою очередь может рассматриваться как система. При этом элементы могут иметь и самостоятельные цели. Таким образом, налицо функциональная связь мер различ-
1 Банковское дело /Под ред. О.И. Лаврушина. - М.: Банк, и биржевой науч.-консультац. центр: ТОО «Экое», 1992.. - С. 206.
2 В качестве сравнения можно отметить, что ст. 15 54 т.Х чЛ Свода Законов Российской империи устанавливала в качестве обеспечительных мер поручительство, неустойку, залог имуществ недвижимых, заклад имуществ движимых.
13
ной направленности.1 В своих исследованиях Д.И.Мейер подразделил все способы обеспечения в зависимости от путей достижения цели следующим образом:
1. Обязательство должника в случае неисправности его расширяется, становится более тягостным, нежели по самому договору. Такого обеспечения достигают назначением в договоре неустойки.2
2. Обязательство в случае неисправности должника распространяется на других лиц. Такого рода обеспечение дает поручительство.
3. С правом верителя на удовлетворение соединяется на случай неисправности должника требовать продажи определенной вещи, принадлежащей должнику. Должник обязывается совершением определенного действия, а вместе с тем указывает верителю имущество, из которого он может получить удовлетворение в случае его неисправности. Таково существо залога как способа обеспечения договоров.3 Сюда отнесем и удержание
В рамках настоящего параграфа следует раскрыть основные черты известных способов обеспечения с целью выявления таких юридических качеств института залога, которые делают его применение более выгодным по сравнению с другими мерами.
Так, к первой группе способов обеспечения можно отнести неустойку. В гражданско-правовых договорах часто можно увидеть условие, по которому за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательства стороны предусмат-
1 Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. - М: Спарк, 1999. -С.58. Определение системы в юридической литературе дает В.Н.Протасов: система-это объект, функционирование которого, необходимое и достаточное для достижения стоящей перед ним цели, обеспечивается (в определенных условиях среды) совокупностью составляющих ее элементов, находящихся в целесообразных отношениях друг с другом. См.: Протасов В.Н. Правоотношение как система. - М.: Юридическая литература, 1991. - С.27.
2 Следует иметь в виду также, что отягощающая функция характерна и для задатка.
3 Мейер Д.И. Указ.соч. - С.179-181.
14
ривают начисление неустойки. Однако вопрос об отнесении неустойки к способам обеспечения в литературе остается спорным. Многие авторы считают неоправданным отнесение неустойки к способам обеспечения исполнения обязательств, считая ее мерой ответственности.1 Действительно, в наших экономических условиях (тем более в банковской практике) использование неустойки как способа обеспечения исполнения обязательства зачастую теряет практический смысл: откуда контрагент по договору, который не имеет денежных средств в количестве, достаточном для уплаты долга, может взять денег для уплаты штрафа, пени. В.В.Витрянский, к примеру, считает, что «применительно к договорной неустойке можно говорить лишь о преимущественном ее применении либо в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, либо в качестве меры имущественной ответственности, имея в виду, что договорной неустойке присущи оба этих качества».2 Законной неустойке В.В.Витрянский вообще отказывает в признании способом обеспечения, «ибо она никоим образом не «привязана» к какому-либо конкретному обязательству или к конкретным сторонам, вступающим в такое обязательство, а потому не может служить целям обеспечения его исполнения».3
Однако широко распространено в литературе мнение о том, что неустойка все же относится к способам обеспечения. Действительно, как справедливо писал М.И.Брагинский, угроза уплаты имущественных санкций должна служить для организации должника дополнительным стимулом к исполнению обязательства.4 Это однозначно должно свидетельствовать о принадлежности неустойки к способам обеспечения. Некоторые авторы считают, что неустойка од-
1 См. например: Аристов СВ. Ответственность за нарушение обязательств в системе мер гражданско-правового воздействия // Юрист. - 1997. - № 10. - С. 43-44.
2 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. -М.: Статут, 1998. - С. 534.
3 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ.соч. - С.534-535.
4 Брагинский М.И. Хозяйственный договор: каким ему быть? - М., 1990. -
С.149.
15
новременно является и мерой ответственности, и способом обеспечения. «В зависимости от того, что составляет содержание способа обеспечения исполнения основного обязательства - только ли достижение с его помощью исполнения основного обязательства или также возложение на должника дополнительного обременения - способы обеспечения относятся к мерам ответственности, либо таковыми не признаются. Так, неустойка относится к мерам гражданско-правовой ответственности, а залог, поручительство, банковская гарантия мерами ответственности не являются».1 Однако, на наш взгляд, наиболее верной представляется позиция Б.М.Гонгало. Он пишет, что «представляется необходимым различать неустойку как способ обеспечения исполнения обязательств и взыскание неустойки как меру ответственности. Наличие неустойки в законе или договоре стимулирует должника к исполнению своих обязанностей под страхом того, что в случае нарушения обязательства произойдет взыскание неустойки, то есть, наступит ответственность».2 С учетом положений главы 25 ГК РФ, можно считать такое утверждение вполне логичным. Хотя следует признать, что в современных российских условиях взыскание неустойки не обладает высокой степенью возможностью защитить интересы кредитора.
К первой группе способов обеспечения следует относить также задаток, под которым в законе понимается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающейся сторон в счет причитающихся платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст.380 ГК). Следует отметить, что, например, в банковской деятельности задаток не применяется, поскольку теряется сам смысл кредитования, - зачем давать кредитору денежную сумму в обеспечение, чтобы получить ее же. Как известно, задаток выполняет три функции - удостоверяющую, обеспечитель-
1 Гражданское право. Часть I. Учебник /Под ред. Ю.К.Толстого и А.П.Сергеева. -М.-.ТЕИС, 1996. - С.507.
2 Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. - М.: Спарк, 1999. -
С.60.
16
ную и платежную, и обычно применяется в обеспечение договоров купли-продажи, оказания услуг и выдается стороной, с которой причитаются платежи -покупатель,наниматель, но в качестве обеспечения возвратности кредита - нет. Ко второй группе способов обеспечения, для которых характерно привлечение третьих лиц к исполнению обязательства должника, относятся такие часто используемые способы, как поручительство и банковская гарантия. Смысл такого обеспечения состоит в том, что если должник не уплатит в установленные договором сроки сумму долга (например, проценты и кредит), кредитор вправе призвать поручителя (гаранта) для погашения задолженности. Большая вероятность этого достигается благодаря тому, что поручитель или гарант становятся дополнительными должниками по обязательству, за которое дано поручительство или выдана банковская гарантия. По Основам гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 года1 поручительство и гарантия являлись тождественными способами обеспечения. По ГК РсФСР 1964 г. гарантия и поручительство упоминались как разные способы, хотя правила ряда статей, регулирующих поручительство, распространялись на гарантии. В настоящее время поручительство и банковская гарантия (а исторически банковская гарантия «выросла» именно из гарантии, предусмотренной ст.210 ГК РСФСР 1964 г.) имеют разное правовое регулирование. Так, отношения, связанные с поручительством, возникают из договора, банковская гарантия является односторонней сделкой. Для ее совершения необходимо волеизъявление только одной стороны - конкретной кредитной или страховой организации. По договору поручительства поручитель отвечает за должника в том же объеме, а по гарантии банк несет ответственность только в определенном размере, указанном в тексте гарантийного письма. Отличия имеются и в чисто процессуальном плане по привлечению банка к выполнению обязательства за должника. Банковская гарантия - это обязательство, формально независимое от
1 Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета СССР. — 1991. -
N26.-Ст. 733.
17
договора, исполнение которого она обеспечивает. Этим она значительно отличается от других способов обеспечения.
Ко второй группе способов обеспечения можно отнести и такой нетрадиционный способ, используемый для обеспечения в банковской деятельности, как страхование. В соответствии с подзаконными актами, принятыми до введения в действие ГК 1994 г., страхование для обеспечения в банковской деятельности проявлялось в двух формах: страхование риска непогашения кредитов и страхование ответственности заемщиков за непогашение кредитов.2
На практике применение страхования в отличие от поручительства (гарантии) было затруднено значительными формальностями, страховые компании часто отказывались компенсировать банкам их убытки, большое количество споров из страхования кредитных рисков и ответственности за непогашение кредита рассматривалось в судах, и в значительной массе не в пользу банков. Надо сказать, что банковское «страхование» было, мягко говоря, весьма, «своеобразным» - банки не страховали свои риски за свой счет, а требовали страхования от заемщиков, которые тем самым страховали третьих лиц (банки) от собственного неправомерного поведения, - что противоречило как смыслу страхования, как и здравому смыслу. Банки постепенно от использования страхования отказались. Проблема привлечения страховых компаний в кредитный рынок была решена с принятием ГК РФ, согласно ст.368 которого субъектами
Страхование представляет собой отношения по защите имущественных интересов лиц при наступлении определенных событий - страховых случаев -за счет денежных фондов, формирующихся страховыми компаниями (страховщиками) из уплачиваемых страхователями страховых взносов (ст. 2 Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» от 27 ноября 1992 года // Российская газета. - 06.01.93.- № 6).
2 Правила добровольного страхования риска непогашения кредитов (утверждены письмом Минфина СССР 28 мая 1990 г. № 65) и Правила добровольного страхования ответственности заемщиков за непогашение кредитов (утверждены письмом Минфина СССР 28 мая 1990 г. № 66) //Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств. - 1991. - № 3.
3 В настоящее время такая практика противоречит ст.ст.932, 933 ГК. |
