Введение.
Актуальность темы исследования. Проблемы теории иска являются одной из центральных и одновременно важнейших тем исследования в гражданском процессуальном праве. Иском начинается гражданский процесс, им определяются его ход и рамки, наконец, решением по иску завершается судебное разбирательство.
Актуальность рассматриваемой проблематики определяется следующими обстоятельствами.
В первую очередь, это проходящая в России судебная реформа, в рамках которой приняты новые гражданский и арбитражный процессуальные кодексы. Очевидно, что действующее законодательство нуждается не только в совершенствовании, но и в адекватной оценке. Одним из способов такого совершенствования и оценки является использование зарубежного опыта.
Нужно отметить, что тенденцией именно последнего времени в отечественной науке стало более обширное обращение к опыту зарубежного права, вызванное появившимися в последние два десятилетия новыми возможностями по изучению иностранного законодательства, судебной практики и доктрины.
Становление и развитие современного гражданского процессуального права России вплоть до революции проходило под мощным влиянием германского права. В учебниках и монографической литературе уделялось очень большое внимание концепциям, в том числе, касающимся иска, бытовавшим в юридической науке и практике Германии.1 Тем более что, как признавал Е.В, Банковский, «русская монографическая литература но гражданскому процессу весьма бедна».2
Революция 1917 г. принесла с собой идею отказа от права как орудия классового господства, однако несостоятельность этой идеи быстро проявила себя, вследствие чего стали предприниматься попытки создания советского права, противоположного буржуазному. Указанное противопоставление имело одним из следствий то, что право капиталистических государств рассматривалось как явление низшего порядка по сравнению с советским, не могущее служить для последнего каким-либо примером. Результатом стала значительная автономиза-
1 См., напр., Васьковский Е.В., «Курс гражданского процесса», т.1, 1913, Энгельмап И.Е., «Курс русского гражданского судопроизводства», 3-е изд., 1912, Гордон В.М., «Основание иска в составе изменения исковых требований», 1902, Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства, 2-е изд., 1912.
2 Васьковский Е.В., «Учебник гражданского процесса», 2003, с. 17.
3
ция советского права, хотя нельзя отрицать и того факта, что существенная взаимосвязь между российским и немецким правом сохранилась.3
С перестройкой и распадом Советского Союза вновь открылись возможности по использованию опыта зарубежного права. В связи с этим представляется интересным оценить путь, который проделала советская процессуальная наука и сравнить его итог с итогом развития того права, которое некогда было столь определяющим для процессуального права России.
Данная историческая особенность явилась причиной того, что соответствующие разделы диссертации структурно выстроены таким образом, что исследованию тех или иных аспектов отечественной теории иска предпосланы взгляды, разработанные доктриной германского гражданского процессуального права.
Вместе с тем, целый ряд концепций, созданных и применяемых в современной немецкой науке и практике гражданского процесса, может быть эффективно использован и в России. Данный вывод относится к понятию права на иск, искам о присуждении к бездействию и превентивным искам, интересу в правовой защите, критериям тождественности исков и некоторым иным аспектам, исследуемым в рамках теории иска.
С историко-догматической точки зрения настоящая работа охватывает период с середины девятнадцатого века по настоящее время. Именно тогда как в России, так и Германии начали формироваться современные теории иска, и были приняты первые общегосударственные гражданские процессуальные кодексы (1864 г. - Устав гражданского судопроизводства Российской империи и 1877 г. -ГПК Германии), во многом обусловившие возникновение указанных теорий.
В работе не исследуется теория иска, развивавшаяся в гражданском процессуальном праве Германской Демократической Республики, т.к. действующее право ФРГ представляет собой, в соответствии со статьей 8 Договора между Федеративной Республикой Германии и Германской Демократической Республикой о восстановлении единства Германии, право ФРГ, распространенное на присоединенную территорию бывшей ГДР.4
Обращение в диссертации к опыту римского права преимущественно продиктовано сравнительно-правовым и историко-догматическим характером настоящей работы, ибо не секрет, что именно германская наука права находилась
3 К примеру, первый советский Гражданский кодекс 1922 г. был разработан на основе Германского гражданского уложения 1896 г. -«Германское право. Часть первая. Введение», 1996, с.5.
4 Vertrag zvvischen der Bundesrepublik Deutscfiland und der Deutschen Demokratischen Rcpubh'k tiber die Herstellung der Einheit Deutschlands vom 31. August 1990 (BGBI. II 1990, S. S85). Именно поэтому процессуальное право ГДР не расценивается как часть истории современного гражданского процессуального права Германии: Rosenberg L/Schwab K.H./Gottwald P., „Lchrbuch des Zivilprozelircchts", 16. Aufl., 2004, SS. 1903.
4
вплоть до принятия национальных гражданского и гражданского процессуального кодексов под наиболее значительным влиянием римского права. Вопросы, входящие в круг проблем, исследуемых в рамках теории иска в Германии, исторически коренятся в преобразованном немецкой пандектистикой римском праве кодификации Юстиниана. Связь между российским гражданским процессуальным правом и римским правом прослеживается, в первую очередь, через призму влияния, оказанного па первое германским правом.
Вместе с тем, более общая связь между современным и римским правом состоит в том, что именно в последнем «в результате долгого исторического развития и путем последовательной смены форм процесса был заложен фундамент современного гражданского процессуального права, его важнейшие принципы и институты».5
Кроме того, делается попытка сравнения проблем, изучаемых в современной теории иска в России и Германии, с аналогичными проблемами, теоретически выявляемыми сегодня в римской правовой реальности. Естественно, что изложение теории иска в римском праве заведомо по глубине и систематичности не может конкурировать с современным гражданским процессуальным правом России и Германии; это обусловлено как спецификой римского права, так и спецификой его источников.
Автор выделяет также ряд конкретных проблем, рассматриваемых в теории иска, актуальность нового решения которых представляется назревшей.
Применительно к вопросу о понятии иска и права на иск нужно теоретически обосновать вызванную отказом на законодательном уровне (ГПК РСФСР 1964 г. в редакции Федерального закона Российской Федерации от 30 ноября г. № 189-ФЗ и ГПК РФ 2002 г.) от инквизиционного принципа в пользу принципа состязательности необходимость сохранения в рамках науки гражданского процессуального права исключительно понятия иска и права на иск в процессуальном смысле.
В свете норм Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. (ст,14) и Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (ст,6 и 13), устанавливающих право каждого на справедливое судебное разбирательство, составной частью которого является право на обращение в суд, право на иск становится отражением концепции «широкого понимания права на обращение в суд как субъективного права любого лица, не связан-
s Салогубова Е.В., «Римский гражданский процесс», 2-е изд., 2002, с. 15.
ного с чрезмерно сложным фактическим составом».6 Следовательно, предпосылки права па иск должны, с одной стороны, быть истолкованы как процессуальные предпосылки, с другой, исключены в качестве обстоятельств, препятствующих принятию искового заявления и возбуждению судебной деятельности по его рассмотрению. Практически это означает право лица, обратившегося в суд, на разбирательство указанных предпосылок только в общем порядке состязательного судопроизводства.
В рамках учения о видах исков в условиях постоянного распространения деятельности, связанной с использованием источников повышенной опасности, особое научное и практическое значение приобретают превентивные иски как разновидность исков о присуждении. Строгое научное понимание содержания иска в исках о присуждении к бездействию приведет к росту эффективности судебной деятельности путем ее оптимизации и исключения судебных процессов, в которых заявляются аналогичные требования.
Огромное практическое значение имеет вопрос установления тождественности исков, который, к сожалению, решается судами не всегда единообразно, а порой - и ошибочно. Правильный подход к этой проблеме обеспечит максимальную концентрацию и оптимизацию судебной деятельности, устранив ведение различных процессов по одному и тому же, по сути, требованию.
Объект исследования. Объектом диссертационного исследования является теория иска и се практическое значение в российском и германском гражданском процессуальном праве. Вместе с тем, в работе не рассматриваются такие вопросы, как предъявление иска, обеспечение иска, встречный иск, средства защиты против иска в силу того, что эти вопросы либо только связаны с иском и как таковые не выражают его суть и специфику (предъявление и обеспечение иска, средства защиты против иска), либо представляют собой частные проблемы, изучение которых не было целью данного исследования (встречный иск).
Предмет исследования. Предметом исследования являются процессуальное и материальное законодательство, судебная практика и доктрина России и Германии, касающиеся проблем теории иска.
Цели исследовании. Цели настоящего исследования состоят в определении позиций, относящихся к проблемам теории иска, занимаемых гражданским процессуальным законодательством, доктриной и судебной практикой Германии, которые могут быть заимствованы российским гражданским процессуальным
6 Ярков В,В., «Новый Арбитражный процессуальный кодекс РФ: основные положения», «Арбитражная практика», № 10, 2002 г., с.26.
правом, и формулировании па этом основании теоретически и практически пригодных решений, применимых в гражданском процессуальном праве России.
Задачи исследования. При достижении указанных целей решались следующие задачи:
• установление основных проблем теории иска в гражданском процессуальном праве РФ и Германии;
• изучение истоков и нынешнего состояния основных проблем теории иска в современном гражданском процессуальном праве РФ и Германии;
• выявление сходств и различий в историческом развитии и нынешнем состоянии основных проблем теории иска в современном гражданском процессуальном праве РФ и Германии;
• определение направлений совершенствования теоретических взглядов, практических подходов и действующего законодательства в РФ, относящихся к проблемам теории иска.
Теоретическая и методологическая основа исследования. Теоретическую основу исследования составили научные труды российских процессуалистов и цивилистов: Н.П. Боголепова, Е.В. Васъковского, В.М. Гордона, МЛ. Гурвича, А.Г. Даетян, А. А. Добровольского, Д.В. Дождееа, Н.Г. Елисеева, КБ. Зейдера, И.А. Жеруолиса, Е.А. Крашенинникова, А.Ф. Клейимана, С.А. Муромцева, Е.А. Нефедьева, ГЛ. Осокиной, В.К. Лучинского, Е.В. Салогубовой, ДМ. Чечота, И.Е, Энгельмаиа, Т.М. Яблочкова и др. При работе над диссертацией автор использовал труды германских ученых: А. Бломайера, Э. Бётпшхера, Р. Брунса, Г. Дегенколъба, Л. Гауппа, К. Хеллъвига, Д. Хесселъбергера, О. Яуэрнига, X. Каделя, М. Казера и Р. Кнютеля, Й. Колера, Ф. Лента, А. Никита, Г.Ф. Пухты, Ю.В. Планка, Л. Розенберга, Ф.К. Савиньи, К.Х. Шваба, А. Ваха, Б. Виндшапда и др.
Для написания настоящей работы автор счел целесообразным использовать практику как судов, рассматривающих гражданско-правовые споры по существу (в России - это суды общей юрисдикции и арбитражные суды), так и судов, осуществляющих конституционное судопроизводство.
Методологической основой исследования является общенаучный диалектический метод познания и основанные на нем частные и специальные методы: систем но-структурны и, историко-правовой, функциональный, сравнительно-правовой, формально-логический и т.д.
Научная новизна работы. Изучению гражданского процессуального права Германии в российской правовой науке уделяется значительное внимание. Доказательством этого являются работы Б.С. Хейфеца «Основные черты гражданско-
го процесса ФРГ (критический анализ)»: Автореф. дис. ... канд. горид. наук (М., 1968), Н.Г. Елисеева «Гражданский процесс ФРГ» (М.,1989) и А.Г. Давтян «Гражданское процессуальное право Германии» (М, 2000), исследующие гражданский процесс ФРГ в целом. Вместе с тем, очевидна необходимость более глубокого ознакомления науки и практики российского гражданского процесса и с отдельными институтами германского гражданского процессуального права.
Представленная диссертация является первым системным и комплексным исследованием сравнительно-правового характера, посвященным теории иска в гражданском процессуальном праве России и Германии.
На защиту выносятся следующие положения:
1, Правом на иск в гражданском процессуальном праве России является право заинтересованного лица на предъявление иска и рассмотрение его судом согласно закону с вынесением законного и обоснованного решения. Следовательно, право на иск принадлежит каждому правоспособному лицу и не обусловлено какими-либо предпосылками, рассмотрение которых возможно вне общего порядка состязательного судопроизводства. Такое понимание права па иск господствует в настоящее время в гражданском процессуальном праве Германии.
Определение права на обращение в суд, содержащееся в ст.З ГПК РФ, не охватывает случаи с преобразовательными исками, когда в процессе не оспаривается существование самого преобразовательного полномочия (или права на предъявление преобразовательного иска), но лишь возможность его осуществления. Кроме того, даже и эта возможность может не ставиться под сомнение, как, например, в случае с расторжением брака по взаимному согласию супругов при наличии детей.
2. Сравнение исторического развития и современного состояния гражданского процессуального права России и Германии показывает, что концепция права па иск в материальном смысле как права на удовлетворение иска представляет собой в значительной мере плод политико-правовых взглядов, согласно которым суд устанавливает в процессе объективную истину. Отказ от этого принципа в пользу принципа состязательности, произошедший в 1995 г. в ГПК РСФСР 1964 г. и воспринятый ГПК РФ, ведет к необходимости отказа в рамках российского гражданского процесса и от понятия права на иск в материальном смысле.
С точки зрения воздействия на характер судопроизводства это означает: во-первых, закрепление за судом функций по руководству и направлению про-
цесса, содействию сторонам в сборе доказательств; во-вторых, возложение на стороны в полном объеме обязанностей по доказыванию и сбору доказательств; в-третьих, признание за сторонами права на неправду; в-четвертых, вынесение судебного решения только на основании представленных сторонами в процессе требований, обстоятельств дела и доказательств.
3. В диссертации автором отстаивается процессуальная классификация исков, состоящая в подразделении исков на иски о присуждении, установлении и преобразовании. Эта классификация имеет большое практическое значение, выражающееся в выявлении цели процесса (предоставляемого вида правовой защиты), объективных границ законной силы судебного решения, соотношения исков о присуждении и установлении. Правильное определение указанных обстоятельств способствует оптимизации судебной деятельности и исключению ведения процесса по одному и тому же иску.
Вместе с тем, соотношение исков о присуждении и установлении основывается на принципе того, что предъявление иска об установлении существования притязания не препятствует предъявлению иска о присуждении к исполнению этого притязания. Поэтому нельзя одобрить разработанную Судом Европейских сообществ с целью концентрации судебной деятельности теорию ключевого пункта, согласно которой иски о том же притязании охватывают все требования о правовой защите, которые по сути затрагивают тот же спор о тех же правовых последствиях, проистекающих из тех же (широко понятых) обстоятельств дела. Так, если истец просит от суда признания отсутствия правоотношения, то ответчик невправе предъявить в суд общей юрисдикции другого государства иск об исполнении притязания, проистекающего из указанного правоотношения. И наоборот: иск об исполнении притязания исключает предъявление иска о признании недействительности обосновывающего его правоотношения.
4. Автор поддерживает существование в гражданском процессуальном праве России исков о претерпевании как подвида исков о присуждении. Примерами этих исков являются иски, предъявляемые на основании ст.350 ГК РФ и ст.56 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» для продажи заложенного имущества с публичных торгов. Специфика исков о претерпевании состоит в том, что ломимо бездействия ответчика истец имеет еще потребность в определенном позитивном действии, осуществляемом третьим лицом, в частности, судебным исполнителем.
5. Автором обоснована необходимость выделения особой разновидности исков о присуждении - исков о присуждении к бездействию. Автор считает це-
лесообразным использование в гражданском процессуальном праве России разработанной немецкой судебной практикой теории сути иска, согласно которой законной силой судебного решения охватываются все действия, которые по сути согласовываются с запрещенными и содержатся в границах судебного решения, устанавливаемых при его толковании.
Подвидом исков о присуждении к бездействию являются предупредительные (превентивные) иски, направленные на предотвращение обоснованно ожидаемого будущего нарушения. Распространение деятельности, связанной с использованием источников повышенной опасности, массового жилищного строительства без надлежащей разрешительной документации делает превентивные иски одним из эффективных способов защиты физическими и юридическими лицами своих прав.
6. Автор пришел к выводу, что судебное решение по иску о преобразовании обладает помимо законной силы, действующей между сторонами и лицами, к ним приравненными, конститутивным эффектом, имеющим действие в отношении всех. Практически это означает, что лицо, не согласное с принятым судебным решением, может оспорить только само это решение, но не его материальную основу. Например, если оспоримая сделка признана недействительной, то никто уже не вправе вновь требовать се повторного признания недействительной или наоборот установления ее действительности, хотя бы это лицо не затрагивалось законной силой судебного решения. Такое лицо вправе лишь оспаривать само решение суда. Вместе с тем, необходим отдельный процессуальный механизм, позволяющий заинтересованным лицам оспаривать в представленных случаях судебные решения в суде первой инстанции.
7. Автор предлагает считать единственным элементом иска исковое требование, для толкования которого привлекаются обосновывающие его обстоятельства дела. Такая трактовка принуждает истца в рамках одного процесса представлять все известные ему обстоятельства дела, на которые опирается исковое требование. Широкое распространение в России процессов о признании недействительности сделок обусловлено, в частности, тем, что истец имеет полное право привлекать для подтверждения своего требования различные известные ему фактические данные, не представленные им в предыдущем процессе.
8. Роль предпосылок права на иск и условий его осуществления состоит в решении вопроса о возможности рассмотрения иска по существу. Такое отношение к указанным предпосылкам как предпосылкам процессуальным означает, что процессуальные правоотношения считаются возникшими в любом случае с
ю
момента предъявления иска независимо от того, признает ли впоследствии суд указанные предпосылки наличествующими или отсутствующими.
Поэтому представляется целесообразным исключить из ГПК РФ оспопа-ния для отказа в принятии и основания возврата искового заявления (статьи 134 и 135), являющиеся, по сути, предпосылками признания судом за истцом права на обращение в суд, и воспользоваться опытом регулирования этого вопроса, содержащимся в ст. 129 АПК РФ 2002 г., согласно которой только неподсудность дела данному арбитражному суду и несоблюдение порядка подачи искового заявления являются основаниями возвращения искового заявления.
В таком случае применение оснований, указанных в статьях 134 и 135 ГПК РФ, будет ограничено только стадией непосредственного судебного разбирательства дела в рамках состязательного судопроизводства, а, значит, названные основания будут применяться лишь как основания прекращения производства по делу и оставления искового заявлении без рассмотрения.
Указанная процессуальная роль предпосылок права на иск и условий его осуществления ведет к необходимости введения для этих обстоятельств наименования, более точно отражающего их суть. Таким наименованием может стать понятие процессуальных предпосылок.
Практическая значимость работы определяется возможностью использования выводов диссертанта, касающихся теории иска в российском гражданском процессуальном праве, российскими судебными органами и иными участниками гражданского судопроизводства. Выводы диссертанта могут быть использованы законотворческими органами в целях совершенствования действующего законодательства РФ. Кроме того, проведенное исследование может быть использовано при подготовке отечественных специалистов в области российского и международного гражданского процесса. Исследование может представить интерес для физических и юридических лиц, а также органов государственной власти и местного самоуправления, деятельность которых связана с использованием гражданского процессуального законодательства ФРГ.
Апробация и внедрение результатов работы. Работа выполнена на кафедре гражданского и трудового права Российского Университета дружбы народов. Основные положения диссертации изложены в ряде научных публикаций, отражены в выступлениях на конференциях, посвященных проблемам гражданского процессуального права.
II
Глава первая. Понятие иска и права на иск.
Значение исследования понятия иска и понятия права на иск состоит прежде всего в том, что с их помощью определяется доступность судебной защиты прав. Основные международные акты в области прав человека, к которым, в частности, относятся Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г. (ст. 14) и Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (ст.6 и 13), устанавливают право каждого на справедливое судебное разбирательство, составной частью которого является право на обращение в суд. Поэтому является оправданным, когда право на иск не обусловливается какими-либо предпосылками, по рассмотрении которых суд выносит решение о наличии у конкретного лица такого права.
Автор исходит из того, что иск и право на иск являются исключительно процессуальными институтами, как таковыми не имеющими основы в материальном праве.7 Это означает, что каждое лицо может юридически эффективно обратиться в суд с заявлением о защите своего права. При этом, естественно, не имеет значения вопрос обоснованности притязания такого лица, ибо это является предметом доказывания в споре.
Изучение понятия иска и понятия права на иск в гражданском процессуальном праве Германии начинается с рассмотрения указанных вопросов в римском праве. Такой подход обусловлен тесной связью между римским правом кодификации Юстиниана и германской правовой наукой, разработавшей свои основные понятия путем толкования римских юридических текстов.
7 В одной из последних научных работ, посвященных данной тематике (Хакимулин А.Р., «Особенности механизма судебной защиты субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов в исковом процессе»: Автореф. дне. ... канд. гормд. наук, 2004, с.б, 12) поддерживается исключительно процессуальный характер иска.
12
§ 1. Понятие иска и права на иск в германском гражданском процессуальном праве.
1. Понятие иска и права на иск в римском праве.
Понятие «иска» (actio), представлявшего собой единство материального и процессуального элементов, являлось основой системы римского права.8 В отличие от современного права, в котором главную роль играет материальное правоотношение, в римском праве предклассического и классического периодов в первую очередь ставился вопрос процессуальной возможности осуществления лицом того или иного своего материального интереса, и только во вторую очередь имело значение, в какой правовой норме (если этот термин вообще применим к той эпохе9) названный интерес находил свое легальное обоснование.10 Выражаясь словами крупнейшего немецкого пандектиста XIX века Б. Виндшай-да, римский «правопорядок не говорит индивидууму: ты имеешь такое-то и такое-то право, но: ты имеешь такой-то и такой-то иск».11 12
Что касается определения понятия иска, то, наверное, наиболее известной является дефиниция, данная римским юристом Цельсом,13 которая, исходя из ее формулировки должна относиться только к личным искам:14 «nihil aliud est actio, quam ius, quod sibi debeatur, iudicio persequendi» («иск есть ни что иное, как право требовать в судебном порядке (iudicio) того, что нам причитается»). Тем не менее, есть основания считать, что определение Цельса может быть распространено на все виды исков, и такая мысль не чужда была самим римским правове-
«Б старом римском праве... напрашивается точка зрения о том, что материальное правопритязание идентично праву на использование процессуальной схемы иска: римской «actio» - Weber M, „Wirtschaft und Gesellschaft", 5. Aufl., 2002, S.395.
9 Норма в римском праве (rcgula) имела совершенно иное значение, чем то, которое ей принято придавать в наше время. Так, римский юрист Павел писал, что «норма - это нечто, кратко излагающее суть дела... Посредством норм передается краткое содержание дела... и если оно неточно, то теряет свою полезность» - Г. Дж, Бермам, «Западная традиция права: эпоха формирования», 1998, с. 141. Иными словами, под нормой понимался краткое изложение какого-либо случая из юридической практики, например, рассмотренного судом дела.
10 Эта мысль косвенно подтверждается следующим правилом: «is, qui actionem habet ad rem recipcrandam, ipsam rem habere videturo («тот, кто имеет иск в отношении подлежащей возврату веши, считается имеющим саму вещь») (Digestae Iustiniani, 50, 17, 15).
11 Windscheid В., „Die Actio des romischen Rechts, vom Standpunkte des heutigen Rechts", 1856, S.3. Д. Xec-сельбергер сформулировал эту мысль следующим образом: «actio, а не ius играла решающую роль в процессе осуществления права» - Hesselberger D., „Die Lehre vom Streitgegenstand. Geschichtliche Entwicklung und gegenwartiger Stand", 1970, S.3.
12 И недаром Дигесты Юстиниана начинаются мыслью Улышана о том, что ius «est autem a iustitia apellatum» (право «получило свое название от правосудия») - Digestae Iustiniani, I, 1, I, pr.
Digestae Iustiniani, 44, 7, 51. Здесь же можно указать на иное, связанное с предыдущим, определение, предложенное Ульпианом: «postulare autcm est desiderium suum vel amici sui in iure apud eum, qui iurisdictioni praeest, exponere» («предъявлять иск означает излагать свое или своего друга желание in iure перед тем, кто наделен юрисдикцией») (Digestae Iustiniani, 3, 1, 1,2).
14 Использование в определение глагола «deberi» («быть должным») <т строгом смысле старых юристов, означает obligatio в качестве основания иска и исключает иск in rem» - Savigny F.C., „System des heutigen romischen Rechls", Bd.5, 1841, S.I0.
13
дам.15 Однако существует мнение, что фраза Цельса была исправлена компиляторами и на самом деле звучит так: «actio nihil aliud est, quam ius, formula a praetore data persequendi, quae in condemnation posita sunt» («иск есть ни что иное, как право требовать в соответствии с формулой, данной претором, то, что указано в кондемнации»).16
Так как «actio» являлась институтом прежде всего процессуального права, неудивительно, что представленное определение сформулировано также в процессуальном смысле. Вместе с тем, даже такой процессуальный характер «actio» не помешал Б. Виндшайду, а за ним Э. Хёлъдеру и Ф. Аффолыперу увидеть в ней, в первую очередь, материальный элемент находящегося в состоянии готовности к судебному осуществлению «притязания» («Anspruch») как права требовать от другого лица совершения определенного действия или воздержания от него.17
С другой стороны, русский юрист Н.П. Боголепов утверждал, «что слово «иск», «actio», употребляется и в материальном, и в процессуальном смысле. В материальном смысле actio значит возможность защищать свое право; в процессуальном оно означает те формы или действия, с помощью которых эта возмож-
18
ность осуществляется, когда право подвергается нарушению».
Все же в связи с определением Цельса следует подчеркнуть, что в нем происходит смешение понятий иска и права на иск. По-видимому, это не является необъяснимым, ибо римское право всегда было чуждо конструированию теоретически безупречных концепций.
Та же категория «иска» определяла и понятие права на иск. В данной связи следует повторить, что римляне всегда избегали формулировки общих принципов или понятий,19 потому и об учении о праве на иск в римском праве можно говорить лишь относительно, с учетом систематизации, проведенной в европейских университетах в Средние века.
Для начала следует сказать, что римский гражданский процесс исторически делился на две стадии: in iure (apud practorem) и in iudicio (apud iudicem), т.е. на разбирательство дела претором и разбирательство дела судьей. На первом этапе
15 Savigny F.C., op. cit., SS. 8-11; Windscheid В., op. cit, S,6.
16 Leonhard R., „Der Anspruchsbegriff des Entwurfs eines burgerlichen Gesetzbuches far das Dcutschc Reich", ZZP, Bd,15 (1891 r,), S.335. Вместе с тем, это определение не учитывает, что п исках об установлении не было кондемнации - Kaser M, KnUtel R., „Rflmischcs Privatrecht", 17. Aufl., 2003, S.483.
17 Windscheid B, op. cit, SS.I-8, Holder E., „Anspruch und Klagerecht", ZZP, Bd.29 (1901 г.), S.57, Affolter F., „Aktio und Anspruch", ZZP, Bd.31 (1903 г.), S.457. Т. Мутер считал actio публичное притязание истца к претору об удовлетворении своего притязания — Zimmermann E., „Der Windscheid-Muther'sche Streit", Kritische Zeitschrift, Bd.5 (1859 г.), S.472.
IS Из предыдущего изложения Н.П. Боголепова следует, что под иском в материальном смысле он понимает право на его удовлетворение - Боголепов Н.П,, «Учебник истории римского права», 2004, с.254. 19 Т.к. согласно знаменитому высказыванию Яволена, «всякая дефиниция в цивильном праве опасна, ибо мало случаев, когда она не может быть опрокинута» - (Digestae lustiniani, 50, 17,202).
14
решался вопрос допустимости иска, заключавшийся, в частности, в отыскании для материально-правового притязания истца соответствующей акциошюй (исковой) формы. На второй стадии иск рассматривался по существу.20
Суть разбирательства in iure в предклассический период состояла в нахождении в законе текстуальной формулировки, наиболее точно отражающей притязание истца. В классический период на этой стадии претор на основе своего эдикта21 предоставлял истцу формулу, которая становилась правовой основой разрешения спора с ответчиком.22
Однако изданием формулы претор не ограничивался: опираясь на доводы сторон, но, не исследуя доказательства, этот магистрат устанавливал, достойно ли притязание истца судебной защиты,23 т.е. имеются ли интерес п правовой защите и другие обстоятельства, которые в нынешнем гражданском процессе могут быть названы предпосылками права на иск или предпосылками процесса. Иначе говоря, претор констатировал наличие у истца права на иск.
Таким образом, право заявителя на иск определялось претором в каждом конкретном случае отдельно. Можно, видимо, говорить, что право на иск, в целом, зависело от усмотрения этого должностного лица. Данное заключение подтверждается и тем, что вывод претора был окончательным, и лицо могло заново вчинить иск по тому же притязанию только при другом преторе,24 а вынесениое судьей на основе формулы решение уже не подлежало обжалованию.25
Тот факт, что претор не был обязан дать формулу, и не существовало правовой возможности принудить его к этому, позволил Ф. Аффолыперу сделать вывод об отсутствии в римском праве во времена Цельса понятия субъективного права на иск. «Также и современное [начала XX века] учение о государстве не признает без querela protractae vel denegatae iustitiae [жалобы на отсрочку или отказ в правосудии] наличие субъективного публичного права на правовую защиту».26 Согласно Ф, Аффолыперу, только несколько десятилетий спустя, с введением наказания за самоуправное осуществление своего притязания, принуждав-
26 Однако в процессе, основанном на законных исках (легисакщюнном процессе), при рассмотрении несложных дел претор мог сам разрешить дело по существу: Муромцев С.А., «Гражданское право Древнего Рима», 2003, с. 168-169.
21 Вместе с тем, это не исключало возможности составления формулы непосредственно на основании закона - Дождев Д.В., «Римское частное право», J996, с. 109.
22 В особых случаях претор мог даже создать иск и формулу для данного дела (ad hoc), которая именовалась actio in factum data- Hesselberger D., op. cit, S.41.
23 Дождев Д.В., указ. соч., c.200.
24 Там же, c.200.
25 Салогубова Е.В. «Римский гражданский процесс», 2-е изд., 2002, с.69; Дождев Д.В., указ. соч., с,217. Такая ситуация существовала в рамках классического формулярного процесса, В когниционном и постклассическом процессах возникло право апелляционного обжалования.
26 AfTolter F., „Aktio und Anspruch", ZZP, Bd.31 (1903 г.), S.454.
15
шего к обращению в суд по этому вопросу, в римской юриспруденции возникло понимание права па иск как субъективного права.27
Подобный подход к римской «aclio» как к проявлению правоспособности лица был свойствен германской процессуальной науке начала XX века в связи с тем, что учение о правах человека еще не было разработано, и указанные права рассматривались как рефлекс статуса личности (см. ниже § 2). Те же соображения обусловливали отрицательное отношение к абстрактному праву на иск, и только со временем это право, преобразованное в притязание на правосудие, нашло свое законное место в системе конституционных прав человека.
Резюмируя вышеизложенное, можно сделать следующий вывод: право на иск в римском гражданском процессе обладало существенной спецификой, состоявшей в том, что оно одновременно основывалось и па определенных формальных (т.е. чисто процессуальных) посылках, как-то: допустимость избранного формулярного процесса (в виде наличия соответствующей формы иска), подсудность
28 " 29
дела данному суду или существование интереса в правовой защите, так и на материальных посылках, т.е. на фактических обстоятельствах дела, однако не на тех, которые существовали в действительности или были доказаны сторонами, но лишь на тех, которые были ими изложены претору и признаны им на первый взгляд соответствующими действительности.30 Руководствуясь этими двумя критериями, претор решал вопрос о наличии у истца права на иск.
Что касается римского постклассического процесса, то в отношении пего, вероятно, можно однозначно сказать только то, что существование права на иск у лица, обращающегося с соответствующим ходатайством в суд, определялось судьей, которому это ходатайство поступало.31
Исследование наследия римского права имело крайне важное значение для формирования современной германской теории иска и права на иск. Преодолев некритичное отношение к римской «actio», господствовавшее до Б. Вилдшайда, немецкая наука, основываясь на новом толковании той же «actio», сформулировала учение об абстрактном праве на иск, превратившемся впоследствии в современное учение о притязании на правосудие.
27 Affolter F., op. cit., S.456. Р. Леонхард связывает возникновение субъективного права на иск и римском праве с законодательством Юстиниана: Leonhard R., op. cit., S.344. «С правовой точки зрения принцип того, что претор связан своим эдиктом, утвердился лишь в императорскую эпоху» - Weber M, op. cit,, 5, Aufl., S.452.
29 Например, «жители муниципиев пользовались местным судом, ко го делам на крупную сумму (точный размер которой неизвестен) должны были явиться в Рим» - Дождев Д.В., указ, соч., с.197.
" Hesselberger D,, op. cit., S.35.
30 Kaser M., Knutel R., op. cit., 5,469. «Узнан [опросом истца или сторон]...., в чем заключаются домогательства сторон и на чем они основывают их, претор определял, заслуживают ли вообще подобные домогательства юридической зашиты» - Муромцев С.А., указ. соч., с.236.
11 Дождев Д.В., указ. соч., с.225.
16
2. Понятие иска в германском гражданском процессуальном праве.
Иск рассматривается германскими «юристами как процессуальный акт, направленный на возбуждение производства по выяснению обстоятельств дела и на достижение решения спора»32 или «как ходатайство лица об оказании ему правовой защиты».33 Такое понимание иска характерно для гражданского процессуального права Германии на исследуемом историческом этапе. Кроме того, понятие иска в целом всегда находилось под воздействием учения о праве на иск и достаточно редко рассматривалось как самостоятельное процессуальное явление. Пожалуй, ни у кого не вызывало сомнения, что иск является элементом процесса, и, как пишет Ю.В. Плаик, «иск издавна означает требование судебной защиты против неправа».34 Таким образом, для немецкой юриспруденции было очевидно, что иск адресован суду. Однако живую дискуссию вызвал вопрос о том, имеет ли иск помимо процессуальной еще и материальную сторону, т.е. направлен ли он также в адрес ответчика.
В период господства теории материального права на иск различали иск как процессуальное действие, выражающееся в подаче искового заявления, и иск как материальное право на иск. Иск в первом понимании относился к области процесса и не имел самостоятельного теоретического значения; иск в смысле права на иск считался частью материального права, и только ему уделялось научное внимание как проясняющему особое полномочие, имеющееся у лица, предъявляющего иск, и позволяющее ему требовать удовлетворения своего ходатайства. Иск в смысле права на иск был адресован ответчику как нарушителю права истца.35 Критики подобного понимания иска усматривали в нем пережиток римского права - необоснованное перенесение его понятий в современную правовую систему (см. ниже).
С возникновением абстрактного права на иск в последнем стали видеть только адресованное суду требование,36 т.е. придали ему (исключительно) публичный характер.
Учение о притязании на правовую защиту, разработанное А. Вахом, усматривало в иске его направленность как суду, так и ответчику.37 Однако впоследствии притязание на правовую защиту было лишено универсального характера, признаваемого за ним А, Вахом, и перестало отождествляться с предметом спора
32 Елисеев Н.Г., «Гражданский процесс ФРГ», 1989, с.66.
33 Давтян А.Г., «Гражданское процессуальное право Германии», 2000, с, 130. " Planck J.W., „Lehrbuch des deutschen Civilprozessrechts", Bd.2, 1896, S.2.
3i Savigny F.C., op. cit., Bd.5, SS.4-5; Puchta G.F., „Pandckten", 9. Aufl., IS63, SS.125-126; Arndts K.,
„Lefirbuch der Pandekten", 5. Aufl., 1865, S.134.
36См., напр., Rcgelsberger F., „Pandekten", Bd.l, 1893, S.678,
37 Wach A, „Handbuch des deutschen CivilprozeBrechts", Bd.l, 1885, S.38,
17
|
