Введение.
Актуальность темы исследования.
Актуальность исследования, связанного с правовым регулированием залога недвижимости (ипотеки) продиктована логикой проводимых в России рыночных реформ.
Появление рынка недвижимости в условиях
реформирования экономического и социального уклада Российской Федерации с начала 90-х г.г. сделало актуальным вопрос о принятии законодательства, регулирующего залоговые операции с недвижимостью.
Состояние экономики любого государства, стабильность и эффективность гражданского оборота состоят в прямой зависимости от добросовестности и исполнительности участников гражданского оборота, от надлежащего исполнения договорных обязательств. Неоплата поставленной, закупленной продукции, невозврат в срок кредита, продажа недоброкачественного товара и т.п. дестабилизирует экономику, вызывает такие отрицательные явления, как неплатежи, сокращение бюджета и т.д. В этой связи важным вопросом остается необходимость обеспечения исполнения обязательств.
Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является залог. Начиная с римского права, залог законодательно закреплен в правовых нормах всех государств. История развития залоговых отношений говорит о значимости залога как меры, стимулирующей стабильность и устойчивость рыночных отношений. В условиях становления рынка в России роль залога как обеспечительной меры приобретает особое значение. Негативные явления (огромные размеры инфляции, распад ранее сложившихся хозяйственных связей, падение производства) привели к нарушениям платежной дисциплины, утрате доверия к партнеру. В этих условиях
4
возникает потребность использования таких обеспечительных средств, которые давали бы большую гарантию исполнения обязательств.
Среди возможных способов обеспечения обязательств, названных в гл. 23 Гражданского кодекса РФ 1994г., заметно выделяется институт залога, который в настоящее время считается едва ли не самым надежным способом предотвращения негативных последствий, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником принятых на себя обязательств.
Связано это с тем, что, во-первых, залог имущества должника обеспечивает наличие и сохранность этого имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором, причем стоимость этого имущества будет возрастать пропорционально уровню инфляции.
Во-вторых, залог имущества должника обеспечивает кредитору-залогодержателю возможность удовлетворить свои требования на предмет залога преимущественно перед другими кредиторами.
И наконец, в-третьих, реальная опасность потерять имущество в натуре (а предметом залога является, как правило, особо ценное, быстроликвидное имущество) является неплохим стимулом для должника исполнить свои обязательства надлежащим образом.
Несмотря на все свои преимущества, залог вообще и залог недвижимости в частности пока не получили широкого распространения в предпринимательских отношениях.
Так как объектом ипотеки является недвижимость, то ипотека представляет собой наиболее привлекательный вид залога как способ обеспечения долгосрочных обязательств. Ипотека является важным экономическим фактором в развитии промышленной и экономической инфраструктуры государства. Существующие в России финансовые ресурсы используются неэффективно. В результате большинство организаций, банков и иных кредитных учреждений не имеют необходимых средств в достаточной степени. Ипотека позволит привлечь кредитные ресурсы под обеспечение имеющейся у промышленных и финансовых структур
5
недвижимости. Обеспечение кредита недвижимым имуществом позволяет гражданам и строительным организациям привлечь средства для решения жилищной проблемы.
С начала 90-х г.г. начинается развитие общего и специального законодательства, регулирующего залог недвижимости. ГК РФ вслед за законом РФ "О залоге" не только положил начало законодательства об ипотеке, но и предопределил форму ее проведения в виде Закона об ипотеке, регулирующего залог недвижимого имущества.
Однако принятие закона об ипотеке не решило всех проблем, связанных с правовым регулированием ипотеки, поскольку сам закон по политическим причинам носил компромиссный характер и не решил многих острых проблем.
С учетом изложенного, изучение такого правового института как ипотека представляется весьма важным и актуальным.
Степень научной разработанности темы.
Проблема правового регулирования ипотеки является относительно новой для российской правовой науки. При господстве административно-командной системы и отсутствии права собственности на землю реальной потребности в разработке указанной проблемы не было.
После начала реформ в России и появления законодательства, допускающего залог недвижимости, появился ряд работ, в которых анализировались отдельные аспекты ипотечных правоотношений. Среди них можно назвать такие как работу В.В. Смирнова и З.П. Лукина "Комментарий к федеральному закону об ипотеке" (залоге недвижимости) (М. Правовая культура, 1999г.), Б.Д. Завидова "Комментарий к федеральному закону Российской Федерации об ипотеке (залоге недвижимости)" (МЛ 998г. издательство "Приор").
Однако указанные работы анализировали только отдельные аспекты правового регулирования ипотеки в нашей стране. Кроме того, они были
6 написаны сразу после принятия Закона об ипотеке и не учитывали практику
применения указанного закона. Комплексного исследования, посвященного правовому регулированию ипотеки и практике ее применения в Российской Федерации до настоящего времени не было.
Наличие неурегулированных и дискуссионных вопросов в теории и практике правового регулирования ипотеки предопределили выбор указанной темы для диссертационного исследования.
Предметом исследования являются правовые нормы, непосредственно регулирующие ипотечные правоотношения в Российской Федерации, практика применения этих норм.
При создании теоретической базы и понятийного аппарата диссертационного исследования использовались положения и выводы российских специалистов по теории государства и права, государственному, гражданскому, аграрному праву: С.С. Алексеева, А.И. Васильчикова, М.Я. Герценштейна, Л.В. Гантовера, А.С. Звоницкого, Л.А. Кассо, О.А. Хауке, Д.И. Мейера, К.П. Победоносцева, Г.Ф. Шершеневича, A.M. Агаркова, Т.Е. Абовой, С.Н. Братуся, М.М. Богуславского, Г.Е. Быстрова, З.С. Беляевой, М.Ю. Галятина, Д.М. Генкина, СП. Гришаева, Л.И. Дембо, О.С. Иоффе, В.А. Кикотя, Б.Д. Клюкина, И.А. Иконицкой, А.И. Масляева, А.А. Мишина, В.В. Смирнова, З.П. Лукина, Б.Д. Завидова, В.А. Туманова, P.O. Халфиной и других исследователей.
Теоретическую основу диссертации составляют идеи отечественной юридической науки о праве и законности, труды российских и зарубежных авторов, посвященные залогу недвижимости и его правовому регулированию.
Методологическая база исследования.
Методологической основой исследования является общенаучный диалектический метод познания и вытекающие из него частнонаучные методы: системно-структурный, сравнительно-правовой анализ, технико-
7
юридический, лингвистический. Их применение позволило диссертанту выявить широкий круг взаимосвязанных проблем в области правового регулирования залога недвижимости, проанализировать в комплексе правоотношения по организации ипотеки.
Цель и основные задачи исследования.
Цель настоящей работы состоит в том, чтобы на основе анализа всего массива действующих в Российской Федерации нормативных актов, регулирующих ипотеку (в первую очередь, Закона "Об ипотеке") выявить недостатки и пробелы в российском законодательстве, дать рекомендации, направленные на совершенствование правового регулирования ипотечных отношений в нашей стране.
В связи с этим перед автором стояли следующие задачи: -раскрыть понятие способов обеспечения исполнения обязательств и показать преимущества ипотеки по сравнению с другими способами обеспечения исполнения обязательств;
- выявить правовую природу ипотеки и, в частности, исследовать вопрос о том, является ли залоговое право вещным или обязательственным;
- проследить историю залога как способа обеспечения исполнения обязательств, начиная с древних времен и кончая современностью;
- провести сравнительный анализ Закона "Об ипотеке", Закона "О залоге", положений ГК РФ, регулирующих залоговые отношения, и других правовых актов, имеющих отношение к регулированию ипотечных отношений в нашей стране;
- исследовать понятие недвижимого имущества и провести его классификацию;
- выявить особенности закладной как ценной бумаги;
- проанализировать проблемные вопросы государственной регистрации ипотеки;
8
- рассмотреть порядок обращения взыскания на имущество, заложенное по договору ипотеки, и его реализацию;
- исследовать особенности формирования ипотечного рынка в нашей стране;
- выявить специфические особенности ипотеки отдельных объектов недвижимости.
Научно-практическая значимость исследования.
Научно-практическая значимость исследования состоит в тех выводах и рекомендациях, которые содержатся в диссертационном исследовании, и могут быть использованы в процессах законодательной деятельности. В частности, при разработке поправок и изменений к Закону об ипотеке, при разработке Закона о залоге земель сельскохозяйственного назначения и других правовых актов, регулирующих ипотечные правоотношения в нашей стране, а также при создании комментариев к указанным правовым актам.
Выводы и положения, содержащиеся, в диссертационном исследовании могут быть использованы при преподавании курса гражданского права, а также при разработке спецкурсов "Правовое регулирование недвижимости" и "Ипотечные правоотношения в Российской Федерации". Они также представляют интерес для работников ипотечных кредитных организаций и юристов, специализирующихся в области залогового права.
Научно-прикладное значение работы состоит также в том, что содержащиеся в ней положения могут найти место в учебниках, учебных пособиях и других научных исследованиях.
Структура работы.
Работа состоит из введения, трех глав, заключения, списка использованных нормативных актов и библиографии.
9
Глава I. "Общая характеристика залога как способа обеспечения исполнения обязательств".
§1. Понятие и виды способов обеспечения исполнения обязательств.
Заключая договор, стороны должны быть уверены, что партнер выполнит обязанности надлежащим образом. Значит должны существовать меры, которые побудили бы каждую из сторон исполнить обязательство надлежащим образом, то есть обеспечили бы исполнение обязательства.
Эта проблема особенно актуальна для нашей страны, где в результате длительного экономического кризиса и распада, ранее существовавших связей неисполнение договорных обязательств приобрело повсеместный характер.
Исполнение обязательств обеспечивается мерами организационного, экономического и правового порядка. Так, в общих положениях обязательственного права содержатся нормы, предусматривающие необходимость надлежащего исполнения обязательств, недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства, а также понуждение к исполнению обязательства в натуре.
В договорных отношениях могут применяться меры оперативного воздействия (перевод на предоплату неисправного должника и пр.). Любой из этих способов будет считаться законным, если он не противоречит законодательству, условиям договора, а иногда и обычаям делового оборота.
На случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства законом также предусмотрены общие меры государственного принуждения, применяемые во всех случаях нарушения обязательств и независимо от того, было ли такое применение заранее обусловлено сторонами.
Речь, в частности, идет о праве кредитора требовать возмещения убытков, возникших вследствие неисполнения или ненадлежащего
10
исполнения обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ). Однако предъявленные в установленном порядке требования о возмещении причиненных убытков могут оказаться неэффективными, так как у должника, который обязан исполнить свое обязательство, удовлетворив требования кредитора, просто может не оказаться достаточного имущества.
Кроме того, кредитор должен доказать как наличие самих убытков, причинную связь между убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, так и с достаточной степенью точности определить их размер. Сделать это, в силу различных причин, достаточно сложно.
В связи с этим для обеспечения исполнения обязательства законом, а также соглашением сторон предусматриваются дополнительные обеспечительные обязательства, которые могут быть реализованы кредитором при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником главного (основного) обязательства, независимо от наличия или отсутствия убытков. Такие дополнительные обязательства называются "способы обеспечения исполнения обязательств". Они являются средствами (мерами) побуждения должника к исполнению основной обязанности или удовлетворения кредитора в случае ее неисполнения и таким образом предоставляют кредитору определенную гарантию удовлетворения его требований или возмещения убытков, которые могут возникнуть в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
К числу таких способов относятся неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток (ст. 329 ГК РФ). Указанный перечень является неисчерпывающим, и в договоре или в законе могут быть предусмотрены иные способы.
Так, в современной банковской практике широко применяемым способом обеспечения возвратности кредитов стало совершение сделок купли-продажи имущества с обязательством его обратного выкупа по заранее оговоренной цене и в заранее установленные сроки (сделки "РЕПО").
11
Суть таких сделок состоит в том, что кредитная организация покупает у продавца (фактического заемщика) какое-либо имущество и одновременно обязуется продать то же имущество заемщику через некоторый срок за более высокую цену. Целью кредитной организации является не приобретение права собственности на имущество, а возврат с "процентами" выданных (под видом уплаты за покупку) денежных средств. Равно и целью продавца является не отчуждение своего имущества, а получение на время определенной суммы денег.
Юридически такие сделки представляют собой совокупность двух договоров купли-продажи, обычно оформляемых в виде единого документа.
Все указанные способы обладают имущественным характером. Это объясняется тем, что они обеспечивают удовлетворение имущественных интересов кредитора, которые вытекают из гражданско-правового договора между сторонами. Любой способ обеспечения исполнения обязательства выполняет несколько функций: предупредительную, защитную, карательную, компенсационную.
Конкретный способ обеспечения исполнения обязательств может быть установлен правовым актом или договором, но в большинстве случаев он определяется соглашением сторон: Отдельные способы обеспечения исполнения обязательств являются только стимулом для должника, принуждая его не уклоняться от выполнения своих обязательств по договору: одни могут служить дополнительной гарантией при неплатежеспособности должника; другие могут носить вещно-правовой характер, так как непосредственно связаны с имуществом и имущественными правами должника на это имущество. Соответственно каждый из этих способов имеет свои преимущества и недостатки.
В связи с тем, что в целях полного и своевременного исполнения по договору основного обязательства применяются дополнительные способы (меры) обеспечения исполнения обязательств, последние всегда стоят в зависимости от первых (п. 4 ст. 4 Закона "О залоге"). Ведь по своей сути эти
12
обеспечительные способы являются дополнительными (акцессорными) обязательствами. В связи с этим гражданское законодательство устанавливает правило, по которому исполнение основного обязательства влечет за собой прекращение дополнительного обязательства (т.е. прекращение соглашения об обеспечении основного обязательства). Кроме того, недействительность основного обязательства является основанием для недействительности обеспечивающего его обязательства, а недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности и прекращения основного обязательства (п.п. 2, 3 ст. 329 ГК РФ).
В итоге можно выделить следующие общие черты способов обеспечения исполнения обязательств:
- они носят дополнительный характер;
- они имеют имущественное содержание;
- они зависят от основного обязательства;
- они соответствуют законодательству, договору, обычаям делового оборота.
Избранный сторонами способ обеспечения исполнения обязательства должен быть письменно зафиксирован либо в самом обязательстве, на обеспечение которого он направлен, либо в дополнительном (или специальном) соглашении. Некоторые из способов требуют не просто письменной, но и нотариально удостоверенной формы их совершения и даже специальной регистрации.
Все способы обеспечения носят обязательственно-правовой характер и имеют своей целью содействие исполнению обязательства, оказавшегося основанием их возникновения.
Такой способ обеспечения исполнения обязательств, как неустойка, рассматривается одновременно в качестве меры ответственности.
Среди способов обеспечения исполнения обязательств особое место принадлежит залогу вообще и залогу недвижимости (ипотеке), в частности.
13
§ 2. История развития залога.
Залог как гражданско-правовой институт имеет длительную историю развития. Не меняя своей сущности, средства обеспечения обязательства под ссуду, он значительно изменял свои составные элементы. Анализ залогового законодательства показывает, что институт залога возник исторически одновременно с появлением частной собственности. Коммунальная, общинная, семейная и другие виды коллективной собственности либо исключают, либо существенно ограничивают право залога. И это подтверждается не только гражданским законодательством СССР и союзных республик, содержавшим широкий перечень имущества, не подлежащего залогу, но и, например, некоторыми законодательными актами Италии XIII века. Одним из крупных и экономически развитых городов Северной Италии того времени была Падуя, завоевавшая себе право на самоуправление. Пользуясь этим правом, выборный орган городского самоуправления - Большой Совет - издал так называемые "Статуты коммуны Падуи". Статья 700 этих Статутов не разрешала "никакой коммуне... закладывать... что-либо из коммунальных владений или их части без разрешения господ и совладельцев коммуны".1
С довольно регламентированным законодательством о залоге можно встретиться уже в законах Ману - важнейшем источнике права Древней Индии. Они написаны со II века до нашей эры по II век нашей эры индийскими священнослужителями - брахманами.
Глава VIII Законов рассматривала сдачу имущества в залог в качестве одного из 18 поводов для судебного разбирательства.
Однако наиболее развитую форму залоговое право получило в Древнем Риме. Первой формой залога была сделка, основанная на доверии, - фидуция. При фидуции должник взамен полученных средств передавал в собственность кредитору согласованную сторонами вещь. Указанная
Гришаев СП. Практика применения залога в России и за рубежом. М., 1992, с.7.
14
передача сопровождалась составлением соглашения, вследствие которого кредитор должен был передать обратно предмет залога в случае уплаты долга должником. Если же кредитор отказывался передать предмет залога обратно в собственность должника после исполнения последним основного обязательства, то претор давал иск, обвинение по которому грозило кредитору не только обязанностью возместить вред, но и моральным бесчестьем (инфамией).
В случае неисполнения обязательства вещь оставалась у кредитора, несмотря на то, что размер долга был значительно меньше стоимости заложенного имущества. При такой сделке положение должника было чрезвычайно невыгодным, поскольку кредитор становился собственником вещи и мог передать ее третьим лицам. К последним залогодатель уже не мог предъявить иск, так как они были добросовестными приобретателями, за ними сохранялось право получить с бывшего залогодержателя возмещение убытков.
Впоследствии фидуция получила дополнительную юридическую защиту. Должник мог предъявить особый иск, относящийся к разряду тех, разбирая которые судья судил "по совести"1. В случае неисполнения должником обязательства вещь оставалась в собственности лица, получившего ее, хотя бы сумма долга была значительно меньше стоимости заложенной вещи.
Данный вид залога возник "когда во всей силе господствовала личная ответственность за долги"2.
Наряду с фидуцией существовал другой вид залога - пигнус, который назывался "ручной заклад". Должник передавал вещь кредитору не в собственность, а во владение. Залогодержатель, как правило, не мог пользоваться заложенной вещью, но обязан был содержать ее в сохранности. В этом случае, как и при фидуции, имуществом определенное время не мог
' Покровский И.А. История римского права.// СПб., 1913, с. 620. 2 Ефимов В.В. Догма римского права. СПб., 1901, с. 373.
15
пользоваться ни залогодержатель, ни залогодатель, а это осложняло возможность исполнения должником его обязательства, поскольку имущество, находящееся в залоге, не приносило ему никакой прибыли.
При этой передаче добавлялось условие, что в случае удовлетворения по обязательству, вещь должна быть возвращена. Если кредитор продал данный ему заклад, то должник имел право требовать сумму, вырученную сверх того, что пошло на уплату долга. Кредитор же в случае неуплаты всегда имел право продать заложенную вещь, если не желал оставить ее у себя. В этом случае положение должника было выгоднее, чем при фидуции, в том отношении, что в его власти оставалось само право собственности на вещь.
Таким образом, пигнус можно было определить, как "фактическое обладание вещью без намерения относиться к ней, как к своей собственной".1
С развитием торгового оборота ни первая, ни вторая форма не могли удовлетворить потребности жизни. При первой форме было слишком обременительно положение лица, отдавшего вещь в залог, а при второй-ненадежно положение получившего вещь, поскольку, если вещь утрачивалась, он не всегда имел возможность истребовать ее обратно. Наряду с этим, интересы хозяйственной жизни требовали большей гибкости в регулировании отношений, так, чтобы в течение времени с установления залога до наступления срока платежа должник не был бы лишен возможности пользоваться заложенной вещью. Поэтому в классический период появляется третья наиболее развитая форма залога - ипотека, при которой предмет залога (земельный участок со строениями) оставался в собственности и во владении должника, а субъект залогового права мог в случае неисполнения обязательства истребовать заложенную вещь, у кого бы она ни оказалась.
Понятие ипотеки в залоговом праве имело различное содержание. Название "ипотека" впервые появилось в Греции в начале VI века до нашей
1 Новицкий И.В. Основы римского гражданского права. М., 1960, с. 76.
16
эры, и было связано с обеспечением ответственности должника кредитору определенными земельными владениями. Для этого при оформлении обязательства на границе принадлежащей заемщику земельной территории ставился столб с надписью о том, что указанная собственность служит обеспечением претензии кредитора в поименованной сумме. На таком столбе, получившем название ипотеки, отмечались все поступающие долги собственника земли.1
Позже для такой цели появились особые книги, называвшиеся ипотечными. Благодаря применению даже первоначальных форм ипотеки, уже в Древней Греции обеспечивалась гласность, позволявшая каждому заинтересованному лицу беспрепятственно удостовериться в состоянии известной земельной собственности.
Традиционные нормы классического римского права об ипотеке установлены в Институциях Гая в I-II веках до нашей эры. Первоначально ипотека означала форму залога, при которой заложенное имущество (любой вид имущества) оставалось не только в собственности, но и во владении должника (залогодателя), а кредитор получал, в случае неудовлетворения по обязательству, право истребовать этот предмет, у кого бы он к тому времени ни оказался, продать его и из вырученной суммы покрыть свое требование. Этот вид залога возник на почве найма сельскохозяйственных земельных участков, а затем был распространен на залог другого имущества. Поскольку при рассматриваемой форме залога не происходило передачи в собственность кредитора заложенной вещи, а допускалась лишь ее продажа, должник, являющийся собственником вещи, мог ее заложить несколько раз. Это порождало очередность в удовлетворении претензий кредиторов. Согласно закону, право требовать продажи заложенной вещи признавалось только за первым залоговым кредитором.
1 Ипотека в России: вчера, сегодня, завтра/Научно-аналитический "Информ - директор" газеты "Экономика и жизнь'Упод ред. А.П. Иванова, В.И. Бусова. М., 1998.
17
Известно, что в средние века римское право было воспринято или, как обычно пишут, рецепировано, в большей или меньшей мере, различными государствами Европы. Это касается и залогового права. Однако, наряду с римским правом, в феодальной Европе применялось также и местное законодательство. Например, в германском праве при наложении обременения на имущество в виде залога предмет залога передавался кредитору во владение и пользование. Как отмечает Л.А. Кассо, ^'реальное обеспечение в виде передачи владения определенной вещью не отождествляется в германских территориях с уступкой права собственности в пользу кредитора и последний при установлении залога получал в таких случаях только право на чужую вещь, связанное, однако, обладанием и пользованием".1
В дореволюционной России многочисленные ссылки на залог для обеспечения договора займа встречаются в актах X-XV веков. Так, например, в Псковской ссудной грамоте говорится: "Если кто-либо станет взыскивать с кого-либо денежную ссуду по доскам и предъявлять сверх того, при этом ответчик, признавая залог своей вещью, отрицает факт залога, то дело передается посаднику". В Древней Руси первоначальная форма - залог без передачи предмета залога залогодержателю, - отраженная в Псковской Судной грамоте, на определенном этапе перешла к закладу как основной форме залога. Окончательную редакцию залоговое право получило в России в десятом томе Свода законов Российской империи (ст. 1627-1663).
В древнюю эпоху обеспечением исполнительности должника служила его личность, а не имущество. Свобода лица была порукой кредитору. Русская Правда разрешала репрессии против личности. Взыскание на личность служило эквивалентом риска, связанного со сделкой. Должник попадал в рабство, но не более чем на 1 год.
Институт залога возник как результат потребности в переносе взыскания с личности на имущество. Имущественное взыскание становится в
Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М. Статут, 1999, с. 40.

Получить работу