ВВЕДЕНИЕ
Телекоммуникационная услуга (услуга телекоммуникации, услуга электросвязи) - это деятельность одного лица по заказу другого лица, заключающаяся в приеме, обработке, передаче и доставке сообщений проводной и беспроводной связи. Рынок телекоммуникационных услуг является одним из крупнейших сегментов мирового рынка. По оценкам Всемирной торговой организации (ВТО), по величине оборота он уступает только финансовому рынку1. Число участников международной торговли телекоммуникационными услугами постоянно растет, с развитием информационных технологий появляются новые виды
телекоммуникационных услуг, возрастает значение телекоммуникаций как связующего звена между всеми отраслями мирового хозяйства. Все эти обстоятельства обусловили необходимость формирования эффективной правовой базы для функционирования мирового телекоммуникационного рынка.
Основным международным соглашением специального характера, регулирующим отношения в области оказания телекоммуникационных услуг на мировом рынке, на сегодняшний день является Приложение по телекоммуникациям к Генеральному соглашению о торговле услугами (ГАТС), принятому в рамках Всемирной Торговой Организации. Данное Приложение не является всеобъемлющим источником правового регулирования международной торговли телекоммуникационными услугами, поскольку два распространенных вида телекоммуникационных услуг -вещательные услуги и услуги по предоставлению доступа в глобальные информационные сети - выведены за его рамки. Кроме того, присоединиться к Приложению по телекоммуникациям могут только страны-члены ВТО, участвующие в ГАТС, а ВТО, хотя и является крупнейшей международной
' См., например: Аникин О.Б. Перспективы развития мирового рынка телекоммуникационных услуг. - М.. 2004.
2
торговой организацией, объединяет далеко не все государства мира. Следовательно, ГАТС и Приложение по телекоммуникациям к нему не способны играть роль единственной нормативно-правовой базы функционирования всего мирового рынка телекоммуникационных услуг.
Необходимость развития правового регулирования оказания телекоммуникационных услуг обусловлена также самим характером этого вида услуг: телекоммуникационная услуга заключается в обеспечении исполнителем (оператором) приема, обработки, передачи и доставки сообщений связи, представляющих собой информацию. Значение информации в современном мире чрезвычайно велико и продолжает возрастать быстрыми темпами.
Основой правового регулирования оказания телекоммуникационной услуги является соблюдение общепризнанных прав человека на свободу информационного обмена и свободу доступа к информации. В то же время телекоммуникационные услуги должны служить средством борьбы с международным терроризмом, при их помощи не должны распространяться сведения, угрожающие миру и безопасности людей.
Все большее распространение в современном мире получает такой вид телекоммуникационных услуг, как предоставление пользователям доступа в глобальные информационные сети, самой распространенной из которых является сеть Интернет. Однако как на международном уровне, так и в большинстве стран мира законодательство не регулирует услуги, связанные с использованием подобных сетей. Отсутствие нормативно-правового регулирования торговли услугами, связанными с предоставлением доступа в глобальные информационные сети, имеет большое количество негативных последствий, связанных со злоупотреблением свободой договора и свободой информационного обмена.
Проблема совершенствования правовой базы международной торговли телекоммуникационными услугами для Российской Федерации стоит особенно остро. В последние годы все больше российских
3
телекоммуникационных компаний выходит на зарубежные рынки. В 2000 году Правительством Российской Федерации была поставлена задача не просто вступления страны в ВТО к 2010 году, но занятия на международном рынке одной из лидирующих позиций. Достижение этой цели невозможно без обеспечения в нашей стране развитой правовой базы внешней торговли, в том числе телекоммуникационными услугами. Такая правовая база должна одновременно отражать интересы России и соответствовать требованиям, предъявляемым Всемирной Торговой Организацией к ее членам.
Современное положение России в качестве участника международной торговли телекоммуникационными услугами осложняется тем, что во внутреннем законодательстве нашей страны сохраняются пробелы в регулировании торговли отдельными видами телекоммуникационных услуг. На сегодняшний день единственным видом телекоммуникационных услуг, в отношении регулирования торговли которыми правовую базу можно считать развитой, являются услуги телефонной связи (проводной и беспроводной). Проект ФЗ РФ «О телевизионном вещании и радиовещании» до сих пор находится на рассмотрении в Государственной Думе, а программа государственного регулирования вопросов, связанных с функционированием российского сегмента сети Интернет, которую планировалось разработать к 2004 году, так и не разработана.
Можно с большой вероятностью предположить, что, решая задачу приведения внутреннего законодательства Российской Федерации, регулирующего международную торговлю телекоммуникационными услугами, наша страна изучит опыт зарубежных стран, проводивших подобные меры несколькими годами раньше. Таким образом, Россия может избрать наиболее приемлемый и оптимальный путь приведения своего законодательства о телекоммуникационных услугах к мировым стандартам.
Из сказанного выше можно сформулировать основную цель настоящего диссертационного исследования: определить актуальные проблемы правового регулирования международной торговли услугами
4
телекоммуникации, в том числе развития законодательства РФ, регулирующего внешнюю торговлю телекоммуникационными услугами, и указать возможные пути его совершенствования.
Цель работы обусловливает следующие ее задачи:
1. Проанализировать основные источники правового регулирования международной торговли телекоммуникационными услугами -международные соглашения, а также внутреннее законодательство отдельных государств, обычаи делового оборота, судебные прецеденты (в тех странах, где они официально признаются источниками права), посвященные торговле телекоммуникационными услугами.
2. Выявить основные проблемы, связанные с практическим применением источников правового регулирования международной торговли телекоммуникационными услугами, определить возможные направления решения этих проблем.
3. Рассмотреть правовые вопросы интеграции России в мировой рынок телекоммуникационных услуг и оценить с точки зрения права перспективы становления нашей страны одним из лидеров этого рынка.
Научная новизна представленной работы определяется самой ее темой. Телекоммуникационные услуги связаны с новейшими достижениями науки и техники и играют одну из важнейших ролей в мировом хозяйственном обороте, однако проблемы их правового регулирования недостаточно теоретически исследованы.
В ходе диссертационного исследования были изучены: 1. Действующие международные соглашения, посвященные торговле услугами. Прежде всего, это Приложение по телекоммуникациям к Генеральному соглашению по торговле услугами в рамках ВТО (General Agreement on Trade in Services, GATS, ГАТС). Несмотря на то, что Россия на сегодняшний день не является членом ВТО, в свете того, что наша страна взяла курс на вступление в эту организацию, изучению и анализу положений ГАТС отводится одно из первых мест в современной российской правовой
5
доктрине. Помимо ГАТС, в работе анализируются международные соглашения в области возмездного оказания вещательных услуг. Это Европейская конвенция радиовещания, в которой Россия участвует как правопреемник СССР, и Европейская конвенция о трансграничном телевидении, разработанная первоначально для стран-членов Европейского Союза, но в настоящее время распространяющаяся «на восток», с присоединением к ней ряда стран бывшего СССР (стран Балтии, Украины, Молдовы).
2. Российские внутренние нормативно-правовые акты, посвященные информации, информатизации и телекоммуникациям, а также торговле услугами в целом. Прежде всего, это Конституция РФ, согласно которой, одним из основных прав человека и гражданина является его право на свободу доступа к информации и свободу информационного обмена. Кроме того, анализируются положения Гражданского кодекса РФ, посвященные возмездному оказанию услуг, а также федеральные законы и подзаконные акты специального характера, регулирующие торговлю телекоммуникационными услугами на внутреннем и внешних рынках России.
3. Материалы российской судебной практики, начиная с 90-х гг. XX века. Поскольку правовая система Российской Федерации тяготеет к романо-германской (западноевропейской, континентальной) правовой семье, судебная практика не является в нашей стране формальным источником права. Однако ее значение как информации консультативно-рекомендательного характера велико, особенно при сохраняющихся пробелах в формальных источниках и при необходимости толкования существующих норм.
4. Источники правового регулирования торговли телекоммуникационными услугами в отдельных зарубежных странах (законодательство, судебные прецеденты, обычаи делового оборота). Безусловно, на сегодняшний день прежде всего заслуживают рассмотрения и
6
анализа нормативно-правовые акты развитых стран мира, таких, как Франция, ФРГ, Великобритания, США.
5. Работы ученых-цивилистов, посвященные как изучению правовых вопросов торговли услугами вообще, так и специально торговле телекоммуникационными услугами: труды М.И. Брагинского, М.М. Богуславского, А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого, Д.И. Мейера, Г.Ф. Шершеневича, О.С. Иоффе, В.А. Копылова, А.Б. Агапова, Ю.М. Батурина, М.М. Рассолова, И.М. Рассолова, И.Л. Бачило и других.
6. Работы российских и зарубежных авторов в области смежных сфер знаний и деятельности: макроэкономики, экономической кибернетики, программирования, маркетинга, банковской деятельности и т.п.
7. Словари и справочники по телекоммуникациям. В частности, для составления словаря специальных терминов и понятий (Приложение 1 к настоящей работе) был, в числе прочих, использован электронный словарь, размещенный в сети Интернет ( http://dictionaries.rin.ru ).
В исследовании также использованы материалы, собранные в ходе практической деятельности диссертанта в области правового регулирования международной торговли телекоммуникационными услугами (услугами телефонной связи и вещательными услугами).
Проведенное исследование прошло апробацию на практике. Отдельные его части легли в основу приказов и распоряжений руководства Всероссийской государственной телевизионной и радиовещательной компании (ВГТРК), определяющих политику взаимодействия ВГТРК с иностранными контрагентами при заключении и исполнении договоров о возмездном оказании различных видов вещательных услуг. Помимо этого, материалы исследования активно использовались диссертантом при разработке программы учебной дисциплины «Правовые вопросы информационного менеджмента»; в настоящее время они применяются при подготовке лекционного материала и практических занятий по указанной дисциплине.
7
По своей структуре работа состоит из введения, трех глав, заключения, библиографии, списка нормативных актов и законопроектов, использованных при написании работы, а также словаря специальных терминов и понятий в области телекоммуникаций (Приложение №1). На защиту выносятся следующие положения:
1. При правовом регулировании международной торговли телекоммуникационными услугами следует учитывать, что право на свободу информационного обмена является основополагающим правом человека, охраняемым нормами как международных соглашений, так и внутреннего законодательства большинства стран мира. В то же время ряд стран выступает в пользу закрепления абсолютного характера этой свободы в международных соглашениях, регулирующих торговлю отдельными видами телекоммуникационных услуг. Так, норма об абсолютной свободе информационного обмена предложена США в проекте Приложения по вещательным и связанным с ними услугам в рамках ГАТС. Автор не может согласиться с такой точкой зрения и предлагает внести в соответствующие международные соглашения следующее положение: «Реализация права человека на свободу информационного обмена возможна только при условии соблюдения других общепризнанных прав и свобод человека».
2. Основными правовыми актами, регулирующими международную торговлю телекоммуникационными услугами, должны стать принятое в рамках ГАТС Приложение по телекоммуникациям и разрабатываемое в настоящее время Приложение по вещательным и связанным с ними услугам. Для нашей страны, не являющейся членом ВТО, особенно важно, чтобы этими Приложениями предоставлялся национальный режим на территории стран-членов ГАТС участникам международной торговли телекоммуникационными услугами из стран, не являющихся членами ГАТС. Само ГАТС устанавливает режим наибольшего благоприятствования для торговли всеми остальными видами услуг. Преимущества национального режима в торговле телекоммуникационными услугами перед режимом
8
наибольшего благоприятствования заключаются в том, что национальный режим обеспечит уравнивание прав национальных и иностранных участников торговли телекоммуникационными услугами (вне зависимости от их местонахождения) на территории каждой из стран, принявших Приложения. С ратификацией Приложений каждая из стран приобретает обязательство привести свое национальное законодательство в соответствие с этими Приложениями. Учитывая это, можно утверждать, что национальный режим, предоставляемый иностранным участникам торговли телекоммуникационными услугами на территории стран, принявших Приложения, постепенно уравняет права всех участников этой торговли на территории действия Приложений. В таком случае, с учетом планов расширения ГАТС с присоединением к нему новых членов, можно будет говорить о постепенном формировании глобального информационно-телекоммуникационного пространства и подлинном обеспечении права человека на свободу информационного обмена. Автор располагает аргументами экономического и технического характера в пользу того, что предоставление Россией национального режима для иностранных услугодателей (исполнителей) позволит национальным услугодателям выдержать конкуренцию.
3. В названных Приложениях к ГАТС должен быть решен вопрос о праве, применимом к отношениям по международной торговле телекоммуникационными услугами. Предлагается закрепить в Приложении по телекоммуникациям и Приложении по вещательным и связанным с ними услугам закон места исполнения договора (места оказания услуги) как право, применимое к отношениям, являющимся предметом регулирования этих Приложений. Основным аргументом в пользу этой точки зрения является то, что по договору об оказании телекоммуникационных услуг решающее значение для его исполнения имеет результат оказания услуги -возможность осуществления пользователем приема, обработки, передачи и доставки информации. Деятельность по оказанию
9
телекоммуникационной услуги, направленная на достижение такого результата, связана с наличием на территории, где осуществляется эта деятельность, специальных технических средств и других ресурсов, необходимых для оказания услуги. При этом основное место деятельности (место учреждения или местонахождение высших исполнительных органов управления) исполнителя не является фактором, определяющим специфику осуществления деятельности по оказанию телекоммуникационной услуги на определенной территории.
Для определения места оказания услуги, при оказании телекоммуникационной услуги любым из способов, предусмотренных ГАТС, важно установить момент оказания услуги. Из самой сущности телекоммуникационной услуги следует, что предмет отношений по поводу оказания услуг телекоммуникации, т.е. связь, должна быть установлена как минимум между двумя точками — заказчиком (покупателем услуги) и исполнителем (продавцом услуги). Действия исполнителя по оказанию услуги не повлекут за собой значимые последствия для заказчика, если заказчик не располагает техническими средствами, необходимыми для получения услуги. Таким образом, услуга телекоммуникации может считаться оказанной в момент, когда она получена заказчиком при помощи специальных технических средств, находящихся у заказчика, являющихся собственностью заказчика или предоставленных ему по иным основаниям, предусмотренным законом или договором между заказчиком и исполнителем.
Следовательно, местом оказания телекоммуникационной услуги может быть признано место, где в момент оказания услуги находится оборудование заказчика (получателя услуги), необходимое для получения такой услуги.
Вместе с тем представляется целесообразным наличие в международных соглашениях о торговле телекоммуникационными услугами оговорки о праве, применимом к договору об оказании
10
телекоммуникационных услуг с иностранным элементом для личных (семейных, домашних) нужд пользователя, являющегося в таком случае потребителем. В соответствии с основными принципами защиты прав потребителей и соответствующими нормами внутреннего законодательства большинства стран мира, таким правом следует признать закон места жительства потребителя.
4. Анализ практики применения международных, российских и зарубежных источников правового регулирования торговли телекоммуникационными услугами показал, что для успешной деятельности на мировом рынке торговли телекоммуникационными услугами необходимо, чтобы российское законодательство имело терминологию, единую с международной. По мнению диссертанта, в этих целях, в частности, предлагается легализовать во внутреннем российском гражданском законодательстве (прежде всего ГК РФ) используемый в международных соглашениях и ФЗ РФ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» термин «торговля услугами» как синоним термина «возмездное оказание услуг». А именно, предлагается изменить название главы ГК РФ «Возмездное оказание услуг» (в действующей редакции - глава 39) на «Обязательства в сфере торговли услугами (возмездное оказание услуг)».
С целью отказа от термина «работа» с объединением одним термином «услуга» действий (деятельности), имеющих как материальный, так и нематериальный результат, представляется целесообразным расположить названную главу ГК РФ перед главами об отдельных видах услуг (главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 ГК РФ) с соответствующим изменением нумерации указанных глав. Предложено также внести в текст главы «Обязательства в сфере торговли услугами (возмездное оказание услуг)» некоторые изменения и дополнения:
- изменить номер главы 39 ГК РФ на номер 37, соответственно изменить номер главы «Подряд» на номер 38, номер главы «Выполнение
11
научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ» на номер 39, при этом в названии и по тексту главы 39 заменить слово «работы» на слово «разработки»;
- изложить п. 1 ст. 779 ГК РФ в следующей редакции: «По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность, имеющую значимые для заказчика последствия, выражающиеся в материальной или нематериальной форме (материальный или нематериальный результат)), а заказчик обязуется оплатить эти услуги»;
- изложить п. 2 ст. 779 ПС РФ в следующей редакции: «Правила настоящей главы применяются к договорам об оказании услуг, имеющих материальный результат, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 38 и 39 настоящего Кодекса, а также к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных услуг, имеющих нематериальный результат, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 настоящего Кодекса, если иное не предусмотрено действующим законодательством Российской Федерации». Таким образом, законодательно закрепляется отнесение телекоммуникационных услуг (как вида услуг связи) к услугам, имеющим нематериальный результат.
5. В результате проведенного комплексного исследования было выявлено, что приоритетными направлениями совершенствования законодательства Российской Федерации о внешней торговле отдельными видами телекоммуникационных услуг на текущем этапе его развития представляются следующие меры:
определение в ФЗ «О связи» момента оказания телекоммуникационной услуги путем внесения в п. 2 статьи 44 названного
12
ФЗ третьего абзаца в следующей редакции: «Услуга электросвязи считается оказанной в момент, когда она получена пользователем услугами связи при помощи пользовательского оборудования, находящегося у пользователя услугами связи, являющегося собственностью пользователя услугами связи или предоставленного ему по иным основаниям, предусмотренным законом и (или) договором об оказании услуг электросвязи».
- внесение в ФЗ «О связи» норм о праве, применимом к международным телекоммуникациям. Предлагается дополнить статью 70 названного Закона пунктом 4 в следующей редакции: «К договору об оказании услуг международной связи, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, на территории которой оказана услуга международной связи, т.е. где в момент оказания услуги находится оборудование пользователя услугами, необходимое ему для их получения»;
- постепенное расширение списка универсальных услуг связи, доступных большинству пользователей. В частности, с учетом опыта отдельных зарубежных государств (например, ФРГ), представляется целесообразным отнесение к универсальным услугам связи услуги местной проводной телефонной связи с внесением соответствующих изменений в пункт 1 статьи 57 ФЗ «О связи»;
внесение в законопроект «О телевизионном вещании и радиовещании» главы VII «Правовое регулирование трансграничного телерадиовещания» (с соответственным изменением нумерации последующих глав законопроекта), состоящей из статей «Право, применимое к договору об оказании услуг трансграничного телерадиовещания» и
13
«Защита прав иностранных вещателей, осуществляющих телерадиовещание на территории Российской Федерации, а также иностранных производителей теле- и радиопродукции, распространение которой ведется путем вещания на территории Российской Федерации». Предлагается следующая редакция названных статей (соответственно):
«К договору об оказании услуг трансграничного вещания, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, на территории которой оказана услуга трансграничного вещания, т.е. страны, где в момент оказания услуги находится оборудование пользователя услуги, необходимое ему для ее получения».
«Иностранным вещателям, осуществляющим телерадиовещание на территории Российской Федерации, а также иностранным производителям теле- и радиопродукции, распространение которой ведется путем вещания на территории Российской Федерации, гарантируется полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечивается настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также международными договорами Российской Федерации».
6. Как перед мировым сообществом, так и перед Российской Федерацией остро стоит проблема правового регулирования торговли телекоммуникационными услугами, связанными с использованием компьютерных технологий и глобальных информационных сетей (в частности, сети Интернет). Отношения в сети Интернет многообразны, следовательно, области применения телекоммуникационных услуг с использованием таких сетей также крайне многообразны. В связи с
14
невозможностью формирования одного или нескольких нормативных актов, регулирующих все виды правоотношений в среде глобальных информационных сетей, предлагается отказаться от идеи формирования специального законодательства о телекоммуникационных услугах с использованием глобальных информационных сетей. Видится целесообразным дополнение нормами, регулирующими отношения в глобальных информационных сетях, действующих нормативных актов, посвященных отдельным видам отношений, которые могут иметь место в среде Интернет, при этом отдельно рассматривать телекоммуникационную (техническую) и информационную (смысловую) составляющие отношений в глобальных информационных сетях. Так, во внутреннее законодательство РФ о телекоммуникациях предлагается внести дополнения, касающиеся границ ответственности Интернет-провайдеров за качество оказываемых услуг, порядок лицензирования деятельности провайдеров и контроля над ними с точки зрения исполнения условий выданных лицензий.
В частности, представляется целесообразным дополнение абзаца 2 пункта 1 статьи 46 ФЗ «О связи» следующим положением: «При этом оператор связи не несет ответственности за содержание информации, отправляемой или получаемой пользователями по сетям связи».
Предлагается также изменить редакцию пункта 1 статьи 70 ФЗ «О связи» следующим образом: «Отношения, связанные с деятельностью в области международной связи на территории Российской Федерации, в том числе оказание услуг связи в пределах мировых информационно-телекоммуникационных сетей. регулируются международными договорами Российской Федерации в области связи, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации». Этим устанавливается распространение ФЗ «О связи» на телекоммуникационные услуги, связанные с использованием глобальных информационных сетей. |
