3 Введение
Актуальность темы. Банковская гарантия - новый, не имеющий аналогов в прежнем законодательстве России способ обеспечения исполнения обязательств. Сформировавшие ранее в российском законодательстве способы обеспечения исполнения обязательств не отвечали нуждам рыночной экономики, так как были слишком «привязаны» к основному обязательству. Потребность участников гражданского оборота в способе обеспечения, который являлся бы односторонним обязательством третьего лица, независимым от основного обязательства, стала актуальной не только во внешнеторговых отношениях, но и во внутрихозяйственном обороте.
С началом крупных преобразований в экономике, когда появилась необходимость законодательного закрепления новых форм обеспечения исполнения обязательств, банковская гарантия была выработана на основе учета международных обычаев делового оборота и особенностей российской правовой традиции.
Анализ практики, накопленной за сравнительно небольшой период времени (с 1995г. по 1998 г.), свидетельствует об оправданности законодательного введения этого правового средства, его адекватности потребностям российского товарного оборота.
Вместе с тем накопленный опыт свидетельствует об имеющихся недостатках как в законодательном регулировании гарантийных обязательств, так и в практике их применения. Серьезные проблемы порождаются слабой теоретической исследованностью отношений, связанных с использованием банковских гарантий, отсутствием научно обоснованных рекомендаций и методических разработок.
В настоящее время имеется ряд публикаций, в которых в той или иной степени обозначены проблемы банковской гарантии. В частности, можно отметить работы В.А.Белова «Договор о банковской гарантии», «Новые
4
способы обеспечения исполнения банковских обязательств», «Соглашение о предоставлении банковской гарантии», В.В Витрянского «Банковская гарантия», Л.Г.Ефимовой «Банковская гарантия: понятие и практическая применимость», «Правовые проблемы кредитной системы России», Л.А.Новоселовой «Поручительство и банковская гарантия», М.В.Трофимова «Банковская ссуда и способы ее возврата», Л.Хейфеца и В.Григорьева «Банковская гарантия и ее юридическая природа». Однако детальное рассмотрение изложенного в названных публикациях материала позволяет утверждать, что в них не дается всестороннего и комплексного рассмотрения всей совокупности теоретических и практических проблем, связанных с использованием банковских гарантий в товарном обороте.
Положения о банковской гарантии, содержащиеся в законодательстве, должны обеспечивать защиту от недобросовестных требований и справедливый баланс интересов противоположных сторон. Эта сложная задача, которая стояла перед законодателем, в целом была решена. Однако практика рассмотрения арбитражными судами споров по банковским гарантиям свидетельствует о том, что некоторые моменты законодательно урегулированы не до конца, что вызывает споры, а также затруднения в толковании и применении правовых установлений.
Анализируя ситуацию, сложившуюся с применением банковской гарантии в товарном обороте, диссертант считает, что эта тема актуальна для научной разработки. Выводы и предложения, сделанные в результате анализа российского законодательство о банковских гарантиях и практики его применения, призваны содействовать совершенствованию законодательного регулирования и использования банковской гарантии в товарном обороте России.
Предметом настоящего диссертационного исследования являются законодательное регулирование и практика применения банковской гарантии в
5
товарном обороте. Исследуются недостатки в законодательном регулировании, проблемы и трудности в непосредственном применении гарантий, возможности и перспективы развития объекта, предлагаются научно обоснованные рекомендации по рассматриваемому комплексу вопросов.
Целью и задачами предпринятого исследования явились:
1. формулирование понятия банковской гарантии;
2. определение места банковской гарантии в системе способов обеспечения;
3. выявление аспектов правового регулирования применения банковской гарантии;
4. определение правовой природы соглашения о предоставлении банковской гарантии и взаимных обязанностей гаранта и принципала, возникающих из этого соглашения;
5. выявление прав и обязанностей участников, возникающих из выдачи и принятия банковской гарантии;
6. определение характера, оснований, объема и пределов ответственности гаранта по банковской гарантии и сторон по соглашению о предоставлении банковской гарантии.
Методологическую основу работы составляет системный подход к изучению теоретических и законодательных положений, касающихся применения банковской гарантии в товарном обороте.
При рассмотрении отдельных вопросов диссертации исследовались также междисциплинарные проблемы на стыке юридической науки, экономики и философии.
Большую роль играло использование такого метода как конкретно-исторический, что дало возможность исследовать проблемы и их особенности, связанные с определенными историческими рамками и исторической средой их
6
возникновения, широко применялись возможности сравнительно-правовых исследований.
Теоретические основы диссертации составили труды российских ученых - юристов и экономистов, специалистов в области гражданского права, теории денежного обращения и функционирования рынка капиталов. Проблематика обязательственного права способов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств исследовалась в работах М.М.Агаркова, К.Анненкова, М.М.Брагинского, С.Н.Братуся, В.П.Грибанова, О.С.Иоффе, Л.А.Лунца, Д.И.Мейера, Н.И.Нерсесова, И.Б.Новицкого, Г.Ф.Шершеневича и
др.
При написании настоящей работы были привлечены также новейшие монографии и статьи ученых-цивилистов, среди которых следует отметить В.А.Белова, В.В.Витрянского, В.Григорьева, Л.Г.Ефимову, М.И.Кулагина А.Л.Меламеда, Л.А.Новоселову, О.М.Олейник, Б.И.Пугинского, С.В.Сарбаша, Е.А.Суханова, М.В.Трофимова, Л.Хейфеца и других авторов.
Научная новизна и полезность исследования, осуществляемого в рамках настоящей работы, определяется следующими факторами:
• вопросы законодательного регулирования применения банковской гарантии и соглашения о предоставлении банковской гарантии рассматриваются в связи с практическими целями использования банковских гарантий в товарном обороте. При этом устанавливаются характер и содержание связи между способностью банковской гарантии выполнять роль способа обеспечения исполнения обязательства и учетом интересов гаранта и бенефициара при определении содержания банковской гарантии;
• рассматриваются функции, выполняемые банковской гарантией;
7
• особое внимание уделено исследованию возможностей банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств, независимого от основного обязательства;
• вносятся предложения по совершенствованию правового регулирования применения банковской гарантии.
Положения, обосновываемые в настоящей работе, имеют значение для совершенствования отечественного законодательства и практики его применения, поскольку в них предлагаются ответы на актуальные вопросы о правовой природе банковской гарантии, месте банковской гарантии в системе способов обеспечения исполнения обязательств; соотношении международных правил о банковской гарантии с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации; правовой природе и содержании соглашения о предоставлении банковской гарантии; границах применения принципа дозволительности при определении содержания банковской гарантии; ответственности за нарушение обязательств по банковской гарантии и соглашению о предоставлении банковской гарантии.
Основные положения, выдвинутые в настоящей работе и выносимые на защиту, сводятся к следующему:
1. Обосновывается определение понятия банковской гарантии, сформулированное автором на основе анализа сущности и функций исследуемого объекта. Банковская гарантия - это независимое от обеспечиваемого обязательства самостоятельное обязательство субъекта, привлекаемого должником и обладающего специальной правоспособностью, оформленное документом, удостоверяющим право на получение денег, условием платежа по которому является предъявление письменного требования бенефициаром.
2. На основе определения соотношения банковской гарантии с другими общими и специальными способами обеспечения делается вывод о том, что в
8
системе способов обеспечения исполнения обязательств банковская гарантия образует отдельный вид, относясь к группе общих способов, предусматривающих привлечение третьего лица к обеспечению, и вместе с тем применяемым независимо от основного обязательства.
3. Доказывается выполнение банковской гарантией следующих функций:
• стимулирование при помощи мер имущественного характера выполнения основного обязательства;
• возмещение ущерба кредитору;
• оборотоспособного передаваемого, отчуждаемого документа, предусматривающего обеспечительное обязательство выдавшего его лица;
• создание должнику возможности получить необходимый кредит в банке, у продавца, подрядчика и т.п.
4. Обосновывается вывод о том, что соглашение о предоставлении банковской гарантии представляет собой договор купли-продажи и опровергается мнение о нем как о договоре комиссии или возмездного оказания услуг.
5. Обосновывается вывод о том, что при заявлении бенефициаром требования к гаранту должен указываться характер нарушения принципалом основного обязательства и представляться документы, указанные в гарантии. В качестве документов, прикладываемых к требованию об уплате, основное значение имеют документы, имеющие доказательственную силу при рассмотрении иска гаранта к принципалу о возмещении сумм, уплаченных бенефициару.
6. Обосновывается предложение о том, чтобы права, принадлежащие бенефициару по банковской гарантии, могли передаваться им посредством совершения на гарантии передаточной надписи, имеющей сходство с вексельным индоссаментом. Передача осуществляется при помощи возмездной уступки права.
9
7. Обосновывается мнение о том, что гарант имеет только одно основание предъявления регрессных требований к принципалу - уплата денежных сумм по гарантии бенефициару.
Практическая значимость исследования состоит в том, что содержащиеся в нем выводы и предложения могут быть использованы в целях дальнейшего совершенствования отечественного законодательства, регулирующего отношения из банковской гарантии, а так же в практических и в учебных целях в процессе преподавания курса «Коммерческое право», «Гражданское право» и различных спецкурсов, а также может быть пособием по данной тематике для студентов, аспирантов и всех, кто интересуется применением банковской гарантии в товарном обороте. Последнее представляется важным в связи с отсутствием в настоящее время в среде предпринимателей, иных практических работников достаточно полного представления о специфике банковской гарантии, соглашения о предоставлении банковской гарантии и возможностях их правильного использования в товарном обороте.
Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждена на кафедре коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ им.Ломоносова. Основные положения диссертации нашли отражение в публикациях общим объемом около 5 п.л.
Структура диссертации. Структура работы обусловлена предметом, целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав и списка использованной литературы. В процессе изложения материала и в конце каждого параграфа приводятся выводы и рекомендации.
10
Глава 1. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств
Параграф 1.1. Понятие банковской гарантии
Необходимым предварительным условием исследования такого нового для российской правовой практики и достаточного сложного объекта как банковская гарантия является четкое определение содержания используемых терминов.
Данный параграф диссертации посвящен определению понятия банковской гарантии. Предлагаемое определение понятия банковской гарантии сформулировано на основе выяснения функций и сущности исследуемого объекта.
При этом под функциями понимаются внешние проявления того, что присуще банковской гарантии, что отличает ее от других правовых объектов или делает ее похожим на другие объекты, а под сущностью - совокупность всех необходимых сторон и связей, свойственных банковской гарантии, взятых в их естественной взаимосвязи. Все это позволяет сформулировать понятие банковской гарантии как целостную совокупность суждений, ядром которой являются суждения, отображающие признаки банковской гарантии, те признаки, которые принадлежат ей при всех условиях, без которых банковская гарантия существовать не может и которые выражают природу банковской гарантии и тем самым отличают ее от правовых объектов других видов иродов.
Основное в понятии - отображение существенного в предмете. Отобразить существенные признаки предмета - значит понять предмет.
Как известно понятие формируется, выражается и закрепляется в сознании при помощи слова или словосочетания.
11
Слово «гарантия» в переводе с французского означает «обеспечение». В свою очередь, в соответствии со «Словарем русского языка» С.И.Ожегова1, «обеспечить» - «сделать вполне возможным, действительно, реально выполнимым». Применительно к гражданскому праву гарантия - это то, что делает обязательство возможным, действительно, реально выполнимым.
В советский период термин гарантия широко применялся в нормативных актах. При этом ему придавалось неодинаковое значение. Например, согласно п.7 постановления СНК СССР от 5 мая 1940 года на вышестоящий кооперативный союз возлагалась гарантия за своевременную оплату кооперативной организацией переданного ей государством предприятия, здания или сооружения». В дальнейшем согласно постановлению Совета Министров СССР и ЦК КПСС от 21 августа 1954 года «О роли и задачах Государственного банка СССР», а также ст.ст. 27 и 67 «в» Устава Госбанка СССР и ст. 36 «в» Устава Стройбанка СССР к гарантиям прибегали при выдаче банковских кредитов организациям, переведенным на особый режим кредитования либо не переведенным на такой режим, но нуждающимся в кредите ввиду невыполнения плана по себестоимости и накоплению, приведшего к недостатку собственных оборотных средств. В этих случаях гарантия выступала как своеобразная кредитная санкция. Однако иногда гарантия ограничивалась только своим обеспечительным действием, не соединенным с мерами воздействующего, принудительного характера.
После издания ГК РСФСР 1964 г. область использования гарантии стала определяться более четко.
В силу ст. 210 ГК РСФСР 1964 г. на гарантии, выдаваемые одной организацией в обеспечение погашения задолженности другой, распространялись правила ст.ст. 203, 205, 207 и 208 ГК РСФСР, т. е. статьи,
1 С.И.Ожегов. Словарь русского языка. - М.: Русский язык, 1983.
12 регулирующие использование другого способа обеспечения исполнения
обязательств - договора поручительства. Для того, чтобы определить правовое регулирование гарантии, необходимо было в ст.ст. 203, 205, 207 и 208 ГК РСФСР фактически заменить слово «поручительство» на слово «гарантия».
Вместе с тем в соответствии со ст. 210 ГК РСФСР на отношения по гарантии не распространялись правила ст. 204 ГК РСФСР («Ответственность поручителя») и ст.206 ГК РСФСР («Права поручителя, исполнившего обязательство»). Следовательно, у гаранта, по общему правилу, отсутствовало право обратного требования к должнику. Однако в соответствии со ст. 207 ГК РСФСР, если должник, исполнивший обязательство, не известил об этом гаранта, то он, исполнив обязательство, сохранял право обратного требования к должнику. Таким образом, гарант имел право обратного требования только в одном указанном случае.
Отсутствие в ст.210 ГК РСФСР определения гарантии и в то же время распространение на этот способ обеспечения обязательств правил кодекса о поручительстве, прежде всего ст.203 ГК РСФСР, в которой содержалось определение поручительства, позволяло рассматривать гарантию как особый вид договора поручительства.
Правовая регламентация гарантий, применяемых в качестве способа обеспечения кредитов, выдаваемых социалистическим организациям банками, составляла компетенцию Союза ССР, что, однако, не исключало применения к ним с некоторыми ограничениями общих правил о гарантии, содержащихся в ГК РСФСР. В соответствии со ст.З Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1961 года «отношения кредитных учреждений с клиентурой» регулируются гражданским законодательством Союза ССР. «Порядок кредитования» включает в себя и условия обеспечения этих кредитов. Поэтому регулирование гарантийных отношений признавалось компетенцией Союза ССР, а не республик. Это, однако, не исключало применения к гарантийным отношениям общих положений обязательственного
13
права, содержащихся в ГК РСФСР, поскольку такие общие правила не противоречили специальным правилам союзного законодательства. В ведомственных нормативных актах содержались положения, касающиеся гарантий. В частности, Инструкция Госбанка №1 1962 года1 предписывала использовать единую форму гарантийных писем, акцепт которых не предполагался, а исполнение гарантии в бесспорном порядке возлагалось на отделение Госбанка гаранта, куда это письмо и сдавалось. Инструктивным указанием Государственного банка СССР от 30 октября 1987 г. № 174-87 с 1 января 1988 г. были введены в действие Правила кредитования материальных запасов и производственных затрат. На основании Правил кредитования вышестоящий орган ходатайствовал перед банком и выдавал гарантию погашения кредита за заемщика. Требование о предоставлении гарантии предъявлялось учреждением банка непосредственно кредитуемому предприятию. Гарантия установленного Правилами образца представлялась в банк по месту нахождения счета гаранта. Кредитование под гарантию производилось после поступления извещения о получении гарантии от учреждения банка, обслуживающего гаранта. В извещении указывалось наименование организации, выдавшей гарантию, номер ее счета, вид кредита, который будет предоставляться под гарантию, сумма гарантии и срок ее действия. При не поступлении в установленный банком срок извещения о получении гарантии выдача новых кредитов прекращалась. Как и на платежных документах на гарантии требовалось наличие двух подписей: руководителя организации и главного бухгалтера. Кодекс не регулировал ответственность гаранта перед кредитором, поэтому по традиции, установленной Государственным банком СССР, гарант предоставлял банку-кредитору право без предварительного предупреждения производить
1 См. Государственный банк СССР. Инструкция о порядке кредитования предприятий и хозяйственных организаций под сверхнормативные запасы товарно-материальных ценностей и на сезонные затраты. - М., 1962.
14
погашение каждого невозвращенного кредита списанием денежных средств со счета гаранта в учреждении банка-гаранта или с любого другого его счета своим распоряжением, а также за счет ассигнований из бюджета или путем обращения взыскания на другие ценности, принадлежащие гаранту.
Сформировавшийся под воздействием ведомственного установления Государственного банка СССР «деловой обычай», в соответствии с которым одностороннее гарантийное письмо без акцепта кредитора считалось достаточным для возникновения обязательства по гарантии, оказался настолько устойчивым, что в начале 90-х годов, в эпоху бурного развития рыночных отношений, Высшему Арбитражному Суду Российской Федерации в письме от 20 мая 1993 г. №С-13/ОП-167 пришлось разъяснить, каким способом следует определять, установлено ли между гарантом и кредитором обязательство.1
Почему же Госбанк СССР, который никогда не являлся гарантом исполнения обязательств организаций-резидентов друг перед другом, так активно влиял на формирование практики использования гарантий?
Банки выступали в роли кредиторов. Кредиты предоставлялись на условиях платности, срочности, возвратности и обеспеченности. В соответствии с Гражданским кодексом РСФСР заемщик мог предоставить в качестве обеспечения залог, гарантию, поручительство, задаток и неустойку.
Задаток и неустойка не обеспечивали повышение реального характера основного обязательства. Кредитор с помощью способов обеспечения исполнения обязательств должен обеспечить себе получение той самой денежной суммы, которая поступила бы к нему при надлежащем исполнении обязательства.
1 См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 1993. - №6.
15
В 60-х годах считалось, что залог не находит широкого применения в советской практике,1 хотя и является действенным способом обеспечения. Законодательство не допускало возможности возврата выданных сумм путем обращения взыскания на заложенное имущество в виде основных фондов, так как отношения между банком и клиентами, принадлежащими одному собственнику - государству, лишь внешне напоминали товарную форму. В то же время презюмируя честность заемщика, Государственный банк СССР признал необходимым включать в формуляр залогового обязательства указание на то, что заемщику известно об уголовной ответственности его должностных лиц за «...передачу или отгрузку заложенных товарно-материальных ценностей без одновременной замены их другими на равную или большую сумму».2 Неудивительно, что при таких отношениях экономисты высказывали мнение о целесообразности полного отказа от использования залога в отношениях между банками и клиентами. Это отразилось и в законодательстве. Гражданский кодекс РСФСР 1964 года содержал только 11 статей о залоге, что в несколько раз меньше, чем в Гражданском кодексе РСФСР 1922 года. Как следствие, многие вопросы, возникающие при использовании залога, остались неурегулированными.
Поручительство в отношениях социалистических организаций между собой практически не применялось. Основное практическое значение нормы о поручительстве имели для отношений, в которых советские организации выступали в сфере внешней торговли и связанном с ней мореплавании.3
Оставалась только гарантия, использование которой регулировалось, можно сказать, «банковским законодательством», не имеющим отношения к гражданскому кодексу, так как отношения гаранта, принципала и банка-
1 Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах. - М., 1950. - С.233.
2 Брагинский М.М. Залог и закон о залоге// Хозяйствои право.- 1993. - №1. - С.17.
3 См.: Комментарий к ГК РСФСР /под ред. Е.А.Флейшиц. и О.С.Иоффе. - М.:Юрид.лит., 1970. - С.304.
16
бенефициара строились во многом на административных началах и не предусматривали реальной возможности судебной защиты.
Таким образом, гражданское законодательство России, а также специальные правила союзного законодательства второй половины XX века в основном отождествляли гарантию с договором поручительства и связывали ее применение с банковским кредитованием.
Совершенно иначе используется гарантия в различных зарубежных правовых системах для регулирования имущественного оборота.
В швейцарском законодательстве гарантия применяется как способ обеспечения исполнения обязательства произвести платеж. Поскольку в качестве гаранта всегда выступает банк, используется термин «банковская гарантия».
Обеспечение обязательства произвести платеж является видом гарантии, создающим не акцессорное, а абстрактное обязательство по отношению к бенефициару (ст. 111 Обязательственного права, ст.466 и далее Обязательственного права).1 Акцессорность является критерием разграничения между поручительством и гарантией. Если акцессорность наличествует, то имеется поручительство, если ее нет, то существует гарантия.
Гарант по законодательству Швейцарии остается обязанным даже тогда, когда лежащее в основе обязательство по какой-то причине пропадает. Он должен без возражения осуществить платеж по первому требованию. Поэтому он может и будет лишь проверять, правильно ли востребована сумма, то есть выполнены ли формальные условия согласно текста гарантии. Он не вправе проверять материальную правомочность предъявления требования по гарантии.
1 См.: Аккредитивы. Документарные инкассо. Банковские гарантии. 77-й выпуск серии «Кредит Свисс». - М.: Финк Девелопмент, 1996. - С.95.
17
Проводившиеся обобщения свидетельствуют о том, что в большинстве случаев банковские гарантии, выдаваемые банками Швейцарии, фактически не используются. Содержащееся в договоре обязательство выполняется надлежащим образом и обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается по истечении срока действия гарантии. Иногда гарантийный документ возвращается выдавшему банку, если он уже более не нужен.
Если поставщик, по мнению бенефициара по гарантии, нарушил свое договорное обязательство, последний может воспользоваться гарантией.
Как правило, просто письменное заявление бенефициара о том, что наступил срок выплаты гарантийной суммы, обязывает банк-гарант к немедленному платежу. Предпосылкой является лишь то, чтобы использование происходило безоговорочно, в течение срока действия и на предусмотренных условиях.
Банк-гарант также немедленно выполнит свое обязательство по платежу и затем снимет эту сумму со счета принципала. Правовую основу для этого дает подписанное клиентом заявление об ответственности (реверс), являющееся составной частью гарантийного договора.
Цель и достоинства банковской гарантии основываются на ее абстрактном характере. Отсюда вытекает основной принцип, что любая попытка затянуть оплату гарантии посредством претензий и возражений, касающихся основных взаимоотношений между принципалом, банком-гарантом и бенефициаром, повлекут за собой требования к банку о возмещении ущерба и могут привести к длительной утрате доверия.
Ограничение принципа исключения возражений возникает из основного правила «верность и вера». Так банк, узнав, что сделка, лежащая в основе гарантии, к примеру, нарушает закон или добрые обычаи, может (и должен) отказать в платеже. Отказать в выплате, несмотря на формально правильное предъявление требования по гарантии, банк может лишь при очень строгих |
